Der Kläger wendet sich gegen die endgültige Festsetzung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes auf 0,00 Euro und die Erstattung von vorläufig bewilligten Leistungen in Höhe von insgesamt 1.059,84 Euro für den Leistungszeitraum März 2016 bis einschließlich August 2016.

Der Kläger ist 1957 geboren und war nach eigenen Angaben bereits seit 2012 als Selbständiger im Bereich des Büro-, Buchführungs- und Lohnbuchführungs-Service tätig. Er bezog von dem Beklagten im Jahr 2015 ergänzende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Er bewohnte eine Wohnung zu einer monatlichen Gesamtmiete von 821,35 Euro und erzielte aus Untervermietung ein Einkommen in Höhe von 404,88 Euro, so dass sein Anteil an den Kosten der Unterkunft monatlich 416,47 Euro betrug.

Der Kläger beantragte am 1. März 2016 bei dem Beklagten die Weiterbewilligung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Er erwarte ab März 2016 monatliche Einkünfte (Betriebseinnahmen) aus der selbständigen Tätigkeit in Höhe von 1.000,00 Euro und einen monatlichen Gewinn zwischen 108,51 Euro und 775,09 Euro.

Mit Bescheid vom 2. März 2016 bewilligte der Beklagte dem Kläger vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II für den Zeitraum März 2016 bis August 2016 in Höhe von monatlich 176,64 Euro. Der Beklagte berücksichtigte ein monatliches Durchschnittseinkommen in Höhe von 904,79 Euro und Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 416,47 Euro. Eine abschließende Entscheidung sei erst möglich, wenn die tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben im Bewilligungszeitraum feststünden. Der Kläger erhalte einen Bescheid, sobald über seinen Antrag endgültig entschieden werde und sein Anspruch von dem vorläufig bewilligten abweiche. Die bis dahin gezahlten vorläufigen Leistungen würden auf die zustehende Leistung angerechnet, zu viel gezahlte Leistungen seien zu erstatten (Hinweis auf § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 2 SGB III).

Der Beklagte forderte den Kläger am 1. Februar 2017 unter Bezugnahme auf seine Mitwirkungspflichten auf, den Nachweis über die tatsächlichen Einkünfte und Ausgaben für die selbständige Tätigkeit für die Monate März 2016 bis August 2016 spätestens bis zum 1. März 2017 vorzulegen. Am 21. April 2017 und 12. Mai 2017 forderte der Beklagte den Kläger auf, den beigefügten Vordruck „Anlage EKS“ mit abschließenden Angaben zu seinen Einkünften und Ausgaben aus der selbständigen Tätigkeit für den o.g Zeitraum bis zum 7. Mai 2017 bzw. bis zum 29. Mai 2017 nebst den entsprechenden Belegen bei dem Beklagten ausgefüllt einzureichen. Er teilte ergänzend mit, nach Ablauf der letzten Frist werde der Leistungsanspruch in der Höhe festgesetzt, „soweit es ohne Ihre Mitwirkung möglich ist“. Für Monate ohne entsprechende Nachweise bestehe kein Leistungsanspruch. Die für diese Monate vorläufig gewährten Leistungen seien vollständig zu erstatten (Hinweis auf § 41a Abs. 3 SGB II).

Die angeforderten Nachweise befinden sich nicht bei der vom Beklagten als Verwaltungsvorgang überreichten „Behelfsakte“.

Mit Bescheid vom 7. Juni 2017 setzte der Beklagte unter Berufung auf § 41a Abs. 3 Satz 3 und 4 SGB II (in der ab dem 1. August 2016 geltenden Fassung) die Leistungen des Klägers für den Zeitraum vom 1. März 2016 bis zum 31. August 2016 auf 0,00 Euro fest. Der Kläger habe trotz zweimaliger fristgebundener Aufforderung, die zum Erlass einer abschließenden Entscheidung geforderten leistungserheblichen Tatsachen nachzuweisen, die Anlage EKS sei mit den abschließenden Angaben für den o.g. Zeitraum nicht fristgerecht eingereicht worden.

Mit weiterem Bescheid gleichen Datums setzte der Beklagte im Hinblick auf den auf 0,00 Euro festgesetzten Leistungsanspruch für den genannten Zeitraum einen Erstattungsbetrag in Höhe von monatlich 176,64 Euro, damit insgesamt 1.059,84 Euro unter Berufung auf § 41a Abs. 6 SGB II (in der ab dem 1. August 2016 geltenden Fassung) gegenüber dem Kläger fest.

Der Kläger erhob mit Schreiben vom 3. Juli 2017 Widerspruch. Er sei vom 25. Mai 2017 bis zum 18. Juni 2017 im Urlaub gewesen, habe aber die angeforderten Unterlagen bereits mit einfacher Post Anfang Februar 2017 an den Beklagten versandt. Er habe sie nun erneut an den Beklagten mit einem Begleitschreiben mit gesonderter Post verschickt.

Ebenfalls mit Schreiben vom 3. Juli 2017, bei dem Beklagten eingegangen am 6. Juli 2017 (Überschrift: „Anlage zum Widerspruch: Abschluss EKS 09/2015 bis 02/2016, Abschluss EKS 03/2016 bis 08/2016 sowie Abschluss EKS 09/16 bis 02/17“), teilte der Kläger dem Beklagten mit: „Wie angekündigt erhalten Sie hier mit gesonderter Post noch einmal die Abschluss-EKS für den Zeitraum 09/15 bis 02/16 und 03/16 bis 08/16 mit den dazugehörenden Kontoauszügen und den Einnahme-Überschussrechnungen aus der Buchhaltung.“ In der dem Senat übersandten „Behelfsakte“ ist danach allein die Abschluss-EKS ab September 2016 eingeheftet; Unterlagen zum streitigen Zeitraum März bis August 2016 enthält die Akte nicht.

Beruhend darauf bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 8. August 2017 dem Kläger (nur) für den (Anschluss-) Zeitraum vom 1. September 2016 bis zum 28. Februar 2017 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes „nach Vorlage der abschließenden Angaben aus selbständiger Tätigkeit“.

Der Beklagte bat den Kläger mit Schreiben vom 6. Juli 2017 um Übersendung der Unterlagen und Nachweise zu seiner Urlaubsabwesenheit. Soweit der Kläger über Unterlagen verfüge, mit denen er die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides belegen könne, werde er gebeten, Kopien dieser Unterlagen bis zum 30. Juli 2017 einzureichen (Az.: W-96202-03245/17).

Der Kläger teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 27. Juli 2017, vorab per FAX eingegangen am 28. Juli 2017, sowie mit Einschreiben, eingegangen am 3. August 2017, unter Bezugnahme auf seinen Widerspruch und die Aufforderung des Beklagten vom 6. Juli 2017 mit, die vom Beklagten monierten fehlenden Unterlagen hätten diesem nach seiner Erläuterung vom 3. Juli 2017 schon vorliegen müssen.

Mit formlosem Schreiben vom 4. August 2017 übersandte der Beklagte an den Kläger dessen „abschließende Unterlagen aus Selbständigkeit für die Zeit (…) vom 01.03.2016 bis zum 31.08.2016 zu (seiner) Entlastung“ zurück.

Mit Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 2017 wies der Beklagte den Widerspruch gegen die Bescheide vom 7. Juni 2017 zurück. Rechtsgrundlage der endgültigen Festsetzung sei § 41a Abs. 3 SGB II. Mit einer nachträglichen Vorlage von Unterlagen nach der Wirksamkeit des Ausgangsbescheides, so geschehen mit Widerspruchsschreiben des Klägers vom 3. Juli 2017, könne die Festsetzung des Anspruchs nicht mehr mit dem Vortrag erfolgreich angegriffen werden, dass ein anderes Einkommen erzielt worden sei, da der Grundsicherungsträger gemäß § 41a Abs. 3 Sätze 3 und 4 SGB II zu dieser Festsetzung berechtigt sei. Nach Bekanntgabe der Entscheidung eingereichte Unterlagen wie auch die Frage, ob der Kläger tatsächlich hilfebedürftig sei, spielten für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung keine Rolle. Der Differenzbetrag zwischen der aufgrund der vorläufigen Bewilligung gewährten und tatsächlich zur Auszahlung gelangten Leistungen und dem nunmehr abgelehnten Leistungsanspruch sei zu erstatten.

Der Kläger hat am 31. August 2017 Klage zum Sozialgericht Berlin erhoben. Er habe sämtliche geforderte Unterlagen fristgerecht am 17. Februar 2017 und erneut im Widerspruchsverfahren an den Beklagten übersandt.

Der Beklagte hat am 14. September 2017 die Leistungsakte an das Sozialgericht übersandt.

Mit Urteil vom 29. Januar 2018 hat das Sozialgericht im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung die Bescheide des Beklagten aufgehoben und zur erneuten Entscheidung über den endgültigen Anspruch des Klägers auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II für den Zeitraum März bis August 2016 an den Beklagten zurückverwiesen. Nach der Übergangsvorschrift des § 80 Abs. 2 Nr. 2 SGB II sei für die abschließende Entscheidung über zunächst vorläufig beschiedene Leistungsansprüche für Bewilligungszeiträume, die vor dem 1. August 2016 noch nicht beendet seien, wie dies vorliegend der Fall sei, § 41a SGB II, der mit Wirkung vom 1. August 2016 neu in das SGB II eingefügt worden sei, anzuwenden. Nach Abs. 3 dieser Regelung entschieden die Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende abschließend über den monatlichen Leistungsanspruch, sofern die zunächst vorläufig bewilligte Leistung nicht der abschließend festzustellenden entspreche oder die leistungsberechtigte Person eine abschließende Entscheidung beantrage. Sie und die mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen seien nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes verpflichtet, die von den Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende für den Erlass der abschließenden Entscheidung geforderten leistungsrechtlichen Tatsachen nachzuweisen. Kämen sie ihrer Nachweis- oder Auskunftspflicht bis zur abschließenden Entscheidung – trotz Fristsetzung und schriftlicher Belehrung über die Rechtsfolgen – nicht nach, setzten die Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende den Leistungsanspruch für diejenigen Kalendermonate nur in der Höhe abschließend fest, in der seine Voraussetzungen ganz oder teilweise nachgewiesen seien. Für die übrigen Kalendermonate werde festgestellt, dass ein Leistungsanspruch nicht bestehe. Die Voraussetzungen für eine endgültige Festsetzungsentscheidung lägen im Fall des Klägers vor. Der Kläger sei in dem streitgegenständlichen Leistungszeitraum leistungsberechtigt und hilfebedürftig. Die vorläufig bewilligte Leistung entspreche nicht der abschließend festzustellenden, da entweder aufgrund der von den vorläufigen Angaben abweichenden Angaben des Klägers in der abschließenden Anlage EKS ein anderweitiges Einkommen anzusetzen gewesen sei oder aber aufgrund der Vorschrift des § 41a Abs. 3 Satz 4 SGB II festzustellen gewesen sei, dass ein Leistungsanspruch nicht bestanden habe. Der Beklagte habe den Kläger auch gemäß der Vorschrift aufgefordert, seine abschließenden Angaben zum Einkommen aus selbständiger Tätigkeit einzureichen. Die Aufforderung habe auch eine Fristsetzung sowie einen ausreichenden Rechtsfolgenhinweis enthalten. Der Beklagte sei allerdings nicht berechtigt gewesen festzustellen, dass kein Leistungsanspruch bestanden habe. Dabei könne dahinstehen, ob der Kläger die angeforderten Unterlagen bereits im Februar 2017 durch Einwurf in einen Postbriefkasten an den Beklagten tatsächlich übersandt habe. Jedenfalls hätte der Beklagte dem Kläger aufgrund der Tatsache, dass dieser in seinem Widerspruchsschreiben vorgetragen habe, die Unterlagen mit Post vom gleichen Tage noch einmal übersandt zu haben, vor Erlass der Entscheidung nach § 41a Abs. 3 Satz 4 SGB II darauf hinweisen müssen, dass die Unterlagen bei dem Beklagten nicht eingegangen seien. Denn der Kläger sei ausweislich seines Widerspruchsschreibens davon ausgegangen, mit dieser erneuten Übersendung seinen Mitwirkungspflichten nachgekommen zu sein. Gehe der Beklagte davon aus, dass die Unterlagen (erneut) nicht vorgelegen hätten, hätte er den Kläger auf dieses Mitwirkungsversäumnis hinweisen müssen. Es handele sich bei der Berechtigung des Grundsicherungsträgers, über einen Leistungsanspruch ohne eigene Ermittlungen zu entscheiden, um eine spezielle Form der Versagungsentscheidung i.S. des § 66 SGB I. In jedem Fall seien im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung der Bestimmung des § 41a SGB II die zur Verletzung der Mitwirkungserfordernisse und der Versagungsentscheidung nach den §§ 60 ff. SGB I entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Nach diesen könne ein Leistungsberechtigter nach Einstellung des Verwaltungsverfahrens darauf vertrauen, dass er auf Mitwirkungsversäumnisse schriftlich hingewiesen werde und zudem Gelegenheit erhalte, das Versäumte nachzuholen (Hinweis auf B 14 AS 56/08 R). In der Folge sei einem Leistungsberechtigten jedenfalls dann, wenn er für den Grundsicherungsträger erkennbar davon ausgegangen sei, seinen Mitwirkungspflichten nachgekommen zu sein, gleichzeitig aber die notwendige Mitwirkungshandlung nicht erbracht sei, ohne dass ein Verschulden erkennbar sei, vor Erlass einer auf das Mitwirkungsversäumnis folgenden Entscheidung ein entsprechender Hinweis zu erteilen. Ausgehend davon habe der Beklagte den Kläger zwar mehrfach auf die Mitwirkungspflichten und die Folgen einer Fristversäumnis hingewiesen. Er habe den Kläger aber nicht darauf hingewiesen, dass trotz der entsprechenden Feststellung des Klägers in seinem Widerspruchsschreiben tatsächlich kein separates weiteres Schreiben mit den Unterlagen eingegangen sei. In der Folge habe der Kläger keine Möglichkeit gehabt, durch zügige Neuübersendung der Unterlagen der vom Beklagten ausgesprochenen Rechtsfolge zu entgehen. Der Beklagte sei auch gehalten, die nach Erlass seiner Entscheidung im Widerspruchsverfahren übersandten Unterlagen zu beachten. § 41a Abs. 3 Satz 4 SGB II stehe dem nicht entgegen. Mit der darin verwendeten Formulierung „bis zur abschließenden Entscheidung“ sei der Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung gemeint. Gemäß §§ 85, 95 SGG stelle der Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides die Entscheidung dar, die Gegenstand des gerichtlichen Rechtsschutzes sei. Ein früherer Zeitpunkt einer Präklusion finde im Gesetz keine ausreichende Rechtsgrundlage. Die Pflicht zur erneuten Sachprüfung entspreche schließlich dem Wesen des Widerspruchverfahrens. Auch das mit der Regelung des § 41a SGB II erklärte gesetzgeberische Ziel der Beschleunigung der Festsetzungsentscheidungen nach vorläufiger Bewilligung werde mit dieser Interpretation hinreichend erreicht. Vor diesem Hintergrund sei auch die Erstattungsentscheidung des Beklagten rechtswidrig.

Die Kammer habe von der Möglichkeit des § 131 Abs. 5 SGG Gebrauch gemacht. Für die Feststellung des Leistungsanspruchs des Klägers sei eine weitere Sachaufklärung durch Auswertung der endgültigen EKS für den streitigen Zeitraum erforderlich. Insbesondere sei auszuwerten, ob und in welchem Umfang der Kläger Betriebsausgaben geltend gemacht habe und diese anzuerkennen seien. Diese Ermittlungen seien erheblich und eine Feststellung des Beklagten unter Berücksichtigung der Belange beider Beteiligter sachdienlich. Es könnte zwar auch eine Auswertung durch das Gericht erfolgen. Gleichzeitig liege aber ein gravierendes Ermittlungsdefizit des Beklagten vor, was durch das Gericht nachgeholt werden müsste. So seien ggf. auch höhere Leistungen zu bewilligen und deshalb die Erstattungsforderung neu festzusetzen. Die Entscheidung erfolge fristgemäß innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Akten des Beklagten (Hinweis auf § 131 Abs. 5 Satz 5 SGG). Die Kammer habe von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht und berücksichtigt, dass der Beklagte durch die vorherige Befassung mit dem Unternehmen des Klägers besser geeignet sei, den Nachweis der betrieblichen Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit der vom Kläger vorgelegten Betriebseinnahmen und -ausgaben, anhand der Arbeitslosengeld II/Sozialgeldverordnung (Alg II-VO) einzuschätzen. Der Zurückverweisung stehe die Regelung des § 41a Abs. 5 SGB II nicht entgegen. Die Kammer habe mit ihrer Entscheidung die vor dem Ablauf der Jahresfrist seit Ende des Bewilligungszeitraums getroffene Festsetzungsentscheidung des Beklagten zwar aufgehoben. Gleichwohl sei noch eine Neufestsetzungsentscheidung des Beklagten möglich, zumal der Kläger mit seinem Widerspruch gemäß § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II eine abschließende Entscheidung beantragt habe. Mit Rechtskraft des Urteils gälten die vorläufigen Bewilligungsentscheidungen nicht als abschließend festgesetzt.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 6. Februar 2018 zugestellte Urteil am 9. Februar 2018 Berufung eingelegt. Seine (Mitwirkungs-)Aufforderungen seien hinreichend bestimmt gewesen. Die Unterlagen des Klägers seien weder vor noch während des Widerspruchsverfahrens bei dem Beklagten eingegangen. Der Kläger sei seiner Mitwirkungspflicht bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht nachgekommen. Es komme nicht darauf an, ob die Rechtsfolgen des § 67 SGB I im Bereich des § 41a SGB II zur Anwendung gelangten. Die Rechtsfolgen des § 41a Abs. 3 SGB II seien in diesem Fall zwingend. Außerdem seien die Unterlagen, von denen der Kläger behaupte, sie am 17. Februar 2017 auf den Postweg gebracht zu haben, unvollständig. Erst mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2017 seien im Gerichtsverfahren die Anlage EKS, die Einnahme- Überschussrechnung sowie die erforderlichen Kontoauszüge vom Kläger vollständig eingereicht worden, die Belege für Einnahmen und Ausgaben hingegen nicht. Die im Klageverfahren eingereichten Belege seien für die geltend gemachten betrieblichen Ausgaben nicht plausibel. Aus der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 12. September 2018 (B 4 AS 39/18 R), wonach § 41a Abs. 3 Satz 4 SGB II keine Präklusion für das Widerspruchsverfahren anordne, folge vor diesem Hintergrund im Fall des Klägers keine andere Beurteilung. Eine weitere Aufforderung habe durch den Beklagten vor Erlass des Widerspruchsbescheides nicht erfolgen müssen.

Der Kläger hat am 12. Mai 2020 Anschlussberufung eingelegt.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen sowie das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. Januar 2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen sowie

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. Januar 2018 zu ändern, die Bescheide (Festsetzungsbescheid und Erstattungsbescheid) vom 7. Juni 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Juli 2017 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. März 2016 bis zum 31. August 2016 Leistungen nach dem SGB II zu bewilligen.

Er habe die vom Beklagten geforderten Unterlagen mit Schreiben vom 13. Februar 2017 am 17. Februar 2017 in den Postbriefkasten des Plaza-Centers (Frankfurter Allee Ecke Voigtstraße) eingeworfen. Dies könne die Augenzeugin Y bestätigen. Einzelne Belege für die betrieblichen Ausgaben hätte er zuvor für vergangene Bewilligungszeiträume in Absprache mit dem Beklagten diesem nur nach dessen erster Durchsicht seiner Angaben und auf ausdrückliche (Einzel-)Anforderung übersandt. Die Unterlagen, die er am 3. Juli 2017 erneut an den Beklagten übersandt habe, seien ohne Bearbeitung an ihn zurückgesandt worden.

Der Berichterstatter des zuvor zuständigen 32. Senats hat am 12. Mai 2020 einen Erörterungstermin in der Sache durchgeführt.

Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der Beratung und der Entscheidungsfindung war.