I.

Der Senat war trotz Ausbleibens des Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht gehindert, mündlich zu verhandeln und durch Urteil zu entscheiden. Der Prozessbevollmächtigte war ordnungsgemäß geladen und in der Ladung auf die Folgen seines Fernbleibens hingewiesen worden.

II.

Die statthafte (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz – SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung des Klägers hat im tenorierten Umfang Erfolg.

1.

Gegenstand des Verfahrens ist nach verständiger Würdigung des erstinstanzlich gestellten wörtlichen Antrags des Klägers unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes (vgl. dazu Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl. 2020, § 123 Rn. 3) nicht allein der Erstattungsbescheid vom 4. Januar 2017, sondern auch der abschließende Festsetzungsbescheid vom 3. Januar 2017, jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2018. Die vorläufige Bewilligung vom 2. Dezember 2014 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 30. April 2015 hatte sich durch Erlass des Bescheides vom 3. Januar 2017 erledigt (vgl. § 39 Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch; vgl. BSG, Urteil vom 30.3.2017 – B 14 AS 18/16 R). Eine Abänderung des Bescheides vom 3. Januar 2017 hatte der anwaltlich vertretene Kläger zwar zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich beantragt, und das Sozialgericht hat im Tatbestand des angefochtenen Gerichtsbescheides – im Übrigen unter Außerachtlassung des zuletzt gestellten schriftsätzlichen Antrags des Klägervertreters – einen Klageantrag formuliert, der auf die Abänderung des vorläufigen, bereits erledigten Bewilligungsbescheides vom 2. Dezember 2014 gerichtet war. Aus dem Vorbringen des Klägers und dem Gesamtzusammenhang wird aber noch hinreichend deutlich, dass mit der Klage nicht allein die Aufhebung des Erstattungsbescheides begehrt wird. Denn der im Mittelpunkt stehende Einwand des Klägers, der Beklagte hätte die Bildung von Rücklagen anerkennen müssen, zielt nicht auf eine behauptete Rechtswidrigkeit der Erstattungsforderung als solcher, sondern auf die Berechnung der abschließend bewilligten Leistungen und damit auf den Bescheid vom 3. Januar 2017. In diesem Sinne hatte zuvor auch der Beklagte den Widerspruch des Klägers verstanden und beschieden. Soweit es den Erstattungsbescheid vom 4. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2018 betrifft, regelt dieser insgesamt die Erstattung für den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zum 30. Juni 2016. Streitgegenständlich im Sinne einer Teilanfechtung ist im vorliegenden Verfahren aber lediglich der mit dem abschließenden Festsetzungsbescheid vom 3. Januar 2017 korrespondierende Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zum 30. Juni 2015.

2.

Die Klage ist zulässig. Statthafte Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1 und 2, § 56 SGG, vgl. dazu BSG, Urteil vom 8.2.2017 – B 14 AS 22/16 R) bzw. die isolierte Anfechtungsklage, soweit sich die Klage gegen den Erstattungsbescheid richtet. Das Vorverfahren (§ 78 Abs. 1 Satz 1 SGG) ist durchgeführt und die Klage fristgerecht (§ 87 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGG) erhoben worden.

3.

Die Klage ist teilweise begründet. Der abschließende Festsetzungsbescheid vom 3. Januar 2017 ist zugunsten des Klägers abzuändern (a.), sodass auch der Erstattungsbetrag geringer ausfällt, als vom Beklagten mit Bescheid vom 4. Januar 2017 verfügt (b.).

a.

Der Bescheid vom 3. Januar 2017 ist teilweise rechtswidrig. Dem Kläger standen in den Monaten Januar, Februar sowie April bis Juni 2015 höhere Leistungen zu, als durch den Beklagten abschließend bewilligt.

aa.

Rechtsgrundlage für den Festsetzungsbescheid ist § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II (in der ab 1.4.2011 geltenden und insoweit bis zur Aufhebung durch das 9. SGB II-Änderungsgesetz unveränderten Fassung der Bekanntmachung vom 13.5.2011, BGBl. I 850) i.V.m. § 328 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III). Der am 1. August 2016 in Kraft getretene § 41a SGB II (i.d.F. v. 26.7.2016) findet hier keine Anwendung. Der Grundsicherungsträger hatte vielmehr in Bezug auf vor dem 1. August 2016 beendete Bewilligungszeiträume nochmals nach alter Rechtslage abschließend über die Leistungsansprüche zu entscheiden (dazu ausführlich BSG, Urteil vom 12.9.2018 – B 4 AS 39/17).

Die zunächst durch Bescheid vom 2. Dezember 2014 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 30. April 2015 erfolgte vorläufige Bewilligung durch den Beklagten in Höhe von monatlich 1.235,99 Euro für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2015 beruhte auf § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III. Hiernach konnte der Grundsicherungsträger über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entscheiden, wenn – wie hier wegen der ungewissen Einnahmen und Ausgaben des Klägers aus selbständiger Tätigkeit – zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich war, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorlagen und der Leistungsberechtigte die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten hatte. Dies zielte, ebenso wie die hierfür nunmehr vorgesehene gebundene Entscheidung nach § 41a Abs. 1 Satz 1 SGB II auf eine Zwischenregelung bis zur endgültigen Klärung der Sach- und Rechtslage (BSG, a.a.O.). Der Grundsicherungsträger hatte dann die vorläufige Entscheidung auf Antrag der berechtigten Person für endgültig zu erklären, wenn sie nicht aufzuheben oder zu ändern war (§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 2 SGB III), oder eine abschließende Entscheidung zu treffen, wenn – wie hier – ein Leistungsanspruch in abweichender Höhe zuerkannt wurde, wobei auf Grund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen dann auf die zustehende Leistung anzurechnen sind (vgl. § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 3 SGB III).

bb.

Die Voraussetzungen für eine abschließende nach einer vorläufigen Entscheidung waren hier erfüllt. Die vorläufige Entscheidung war durch den Beklagten zu ändern. Denn zum einen war in den Monaten Januar bis März und Juni 2015 ein geringerer Bedarf des Klägers anzuerkennen (1). Zum anderen hatte der Kläger Einkommen in anderer als prognostizierter Höhe erzielt und überdies im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2015 tatsächlich keinen Unterhalt gezahlt. Hinsichtlich des Umfangs der Einkommensanrechnung war der Festsetzungsbescheid vom 3. Januar 2017 indes teilweise abzuändern (2).

(1)

Der Beklagte hat im endgültigen Bescheid zutreffend – und vom Kläger auch nicht angegriffen – einen geringeren Bedarf angesetzt, da die nachgewiesenen Kosten für den Umgang des Klägers mit seiner Tochter in den Monaten Januar (155 Euro), Februar (0 Euro), März (155 Euro) und Juni 2015 (131 Euro) unterhalb des vorläufig berücksichtigten monatlichen Betrags von 195 Euro lagen. Die in den Monaten April und Mai 2015 entstandenen höheren Umgangskosten (251,50 bzw. 273 Euro) hat der Beklagte hingegen bei der endgültigen Festsetzung anerkannt.

(2)

Soweit es das Einkommen betrifft, hatte der Beklagte bei der vorläufigen Bewilligung auf Grundlage der eingereichten vorläufigen EKS einen Gewinn von 423,10 Euro, bereinigt 258,48 Euro, zugrunde gelegt. Im Rahmen der endgültigen Festsetzung berücksichtigte der Beklagte sodann, neben den – unstreitigen – Betriebseinnahmen in Höhe von 1.848,13 Euro zzgl. der vereinnahmten Umsatzsteuer (269,23 Euro) auch „Zuwendungen von Dritten“; dies waren die Zahlungen, die der Kläger von seiner Mutter erhalten hatte, wobei der Beklagte im Januar 2015 nur 125 Euro statt der insgesamt zugeflossenen 175 Euro anrechnete. Es ergaben sich damit aus Sicht des Beklagten monatliche durchschnittliche Betriebseinnahmen von 495,39 Euro. Verwiesen wird hier auf die Berechnung auf Seite 5 des Widerspruchsbescheides.

Die durch den Beklagten vorgenommene Einkommensanrechnung ist teilweise zu korrigieren.

Die im Bewilligungszeitraum erfolgten Überweisungen der Mutter sind zunächst nicht als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Betriebseinahmen sind alle aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft erzielte Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum tatsächlich zufließen (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alg II-V). Dies schließt alle Zuflüsse in Geld oder Geldeswert ein, die aus der konkret ausgeübten Tätigkeit herrühren, also die Umsatzerlöse. Zuflüsse aus anderen Gründen bleiben außer Betracht (LSG Thüringen. Urteil vom 7.12.2016 – L 4 AS 1442/15). Betriebseinnahmen müssen, damit ein Bezug zu der selbständigen Tätigkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 Alg II-V besteht und danach eine Zuordnung als zu berücksichtigendes Einkommen aus der selbständigen Tätigkeit vorzunehmen ist, einen objektiven Anknüpfungspunkt zu der selbständigen Tätigkeit selbst haben und aus ihr heraus entspringen (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 23.4.2012 – L 9 AS 757/11). Daran mangelt es aber bei den Überweisungen der Mutter. Diese Zahlungen waren deshalb nicht bei der Bildung des durchschnittlichen monatlichen Einkommens aus der Selbständigkeit zu berücksichtigen, sondern jeweils als anderes Einkommen nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Infolgedessen reduzierten sich die Betriebseinnahmen im Bewilligungszeitraum auf 2.117,36 Euro und damit auf durchschnittlich monatlich 352,89 Euro. Abzüglich der vom Beklagten anerkannten, vom Kläger nicht (mehr) angezweifelten und auch sonst keinen Bedenken unterliegenden Betriebsausgaben in Höhe von monatlich 174,62 Euro ergibt sich ein Gewinn von monatlich 178,27 Euro und schließlich nach Abzug des Grundfreibetrages von 100 Euro nach § 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II sowie des weiteren Freibetrages von hier 15,63 Euro nach § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 SGB II ein anzurechnendes monatliches Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von 62,54 Euro.

Bei den Überweisungen der Mutter des Klägers sind nach Auffassung des Senats jene nicht als Einkommen zu berücksichtigen, die im Betreff auf die Tochter des Klägers („L.“, „L.“) bzw. die Kosten für einen gemeinsamen Lagerraum Bezug nehmen („Lager“). Dies sind die die Überweisungen von 40 Euro am 8. Januar 2015, von jeweils 30 Euro am 5., 12. und 20. Mai 2015, von 50 Euro am 26. Mai 2015 sowie von jeweils 20 Euro am 19. und 23. Juni 2015. Der Kläger hat glaubhaft geäußert, dass erstere Überweisungen allein zu dem Zweck erfolgt seien, um ihm zu ermöglichen, seiner Tochter anlässlich der Wahrnehmung seines Umgangsrechtes im Namen der Großmutter etwas kaufen zu können. Dafür spricht bereits der Betreff; plausibel erscheint dies aber auch, da die Großmutter angesichts der räumlichen Entfernung zu ihrer Enkelin selten selbst Gelegenheit gehabt haben dürfte, diese zu beschenken. Der Senat hat ebenso wenig Anlass, an den Angaben des Klägers zu zweifeln, dass die weiteren Zahlungen („Lager“) für einen Lagerraum gedacht gewesen seien, in dem er und seine Mutter Sachen untergestellt hätten, weshalb sich seine Mutter an der monatlichen Miete von 80 Euro in einer Höhe von 50 Euro beteiligt habe. Dafür sprechen auch die Regelmäßigkeit und die gleichbleibende Höhe der Überweisungen durch die Mutter.

Anlass, die weiteren Überweisungen der Mutter bei der Einkommensermittlung unberücksichtigt zu lassen – dies betrifft im streitbefangenen Zeitraum die Überweisung von 35 Euro am 14. Januar 2015 („Rücklage“), 50 Euro am 16. Januar 2015 („Rücklage“), 50 Euro am 24. Februar 2015 („Miete Proberaum“), 200 Euro am 10. März 2015 („Rücklage Fahrkarte“) sowie 50 Euro am 1. Juni 2015 („Rücklage“) – gibt es nicht. Soweit der Kläger erklärt hat, es habe sich bei sämtlichen von seiner Mutter zugeflossenen Beträgen um Geld gehandelt, das er auf ihrem Konto zurückgelegt habe, um es bei Bedarf abrufen zu können, fehlt es sowohl an einem substantiierten Vortrag dazu, wann, in welchem Umfang und aus welchen Mitteln dies erfolgt sein sollte, als auch an jedem Nachweis über die behaupteten Vorgänge. Die genannten Einzelzahlungen der Mutter müssen deshalb als Einkommen i.S.v. § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II betrachtet werden, da davon auszugehen ist, dass es sich um Geld handelt, das der Kläger in der Bedarfszeit wertmäßig dazu erhalten hatte (vgl. BSG, Urteil vom 8.5.2019 – B 14 AS 15/18 R).

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang erklärt hat, er sei wegen unregelmäßiger Einkünfte gezwungen, Rücklagen zu bilden, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen, ist zunächst einmal festzustellen, dass er nach seinen eigenen Angaben im streitbefangenen Zeitraum keinerlei Unterhalt gezahlt hatte. Nur ergänzend ist daher anzumerken, dass nach § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 SGB II (hier i.d.F. v. 21.3.2013) nur tatsächlich getätigte Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegen Betrag vom Einkommen abzusetzen sind, so wie es der Beklagte auch getan hat. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass in Höhe dieser Aufwendungen den Betroffenen ihr Einkommen nicht (mehr) als „bereites“, d.h. einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung steht (Söhngen, in: jurisPK-SGB II, § 11b, Stand: 29.3.2022, Rn. 43). Die Vorschrift durchbricht ausnahmsweise den Grundsatz des Vorrangs der grundsicherungsrechtlichen Selbsthilfe- und Einstandsobliegenheit gegenüber der Tilgung von Schulden zugunsten des Vorrangs der bürgerlich-rechtlichen Unterhaltsverpflichtungen (Hengelhaupt, in: Hauck/Noftz, SGB II, 2. EL 2022, § 11b Rn. 316). Bei den Unterhaltstiteln kann es sich auch um solche handeln, die gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4 i.V.m. § 60 SGB Achtes Buch Sozialgesetzbuch kostenfrei beim Jugendamt beschafft werden können (BSG, Urteil vom 9.11.2010 – B 4 AS 78/10 R), wie es vorliegend der Fall ist. Die Absetzung erfordert allerdings, dass der festgelegte Unterhalt im streitigen Zeitraum auch tatsächlich geleistet wird (BSG, Urteil vom 30.9.2008 – B 4 AS 57/07 R), woran es hier mangelt. Dass der Kläger als Unterhaltsschuldner durch das Erfordernis tatsächlicher Unterhaltsleistungen in unverhältnismäßiger Weise belastet wird, ist nicht zu erkennen. Zwar entspricht es familienrechtlicher Rechtsprechung, dass derjenige, der selbständig tätig und minderjährigen Kindern unterhaltspflichtig ist, entweder Rücklagen für Krisenzeiten bilden oder auch nach langjähriger Selbständigkeit alsbald eine abhängige Tätigkeit suchen muss, wenn die Gewinne aus der Selbständigkeit nicht mehr auskömmlich sind und die Chance besteht, eine vergleichbare Tätigkeit in abhängiger Stellung zu finden (OLG Hamm, Beschluss vom 5.7.2001 – 11 WF 110/2001). Steht der Unterhaltspflichtige als Selbständiger allerdings im ergänzenden Bezug von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, sind bei der Beurteilung seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit die Regelungen des SGB II zu beachten. Dies erhellt bereits daraus, dass das soziokulturelle Existenzminimum – das sind der Regelbedarf und die Kosten der Unterkunft (BSG, Urteil vom 17.3.2009 – B 14 AS 34/07 R) – dem Zugriff des Unterhaltsgläubigers entzogen ist. Zur Ermittlung des Umfangs der Unterhaltspflicht muss deshalb zunächst einmal – unter Anwendung der Vorschriften des SGB II und damit auch des § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 SGB II – ermittelt werden, ob der Unterhaltsschuldner überhaupt über Mittel verfügt, die das Existenzminimum überschreiten.

Es ergibt sich damit, zusammen mit dem anzurechnenden Einkommen aus Selbständigkeit, ein Einkommen von 147,54 Euro im Januar, 62,54 Euro im Februar, 262,54 Euro im März, 62,54 Euro im April, 62,54 Euro im Mai sowie 112,54 Euro im Juni 2015. Dieses Einkommen hat der Beklagte sodann in der abschließenden Festsetzung zutreffend nicht mehr zur Erfüllung der Unterhaltspflicht freigestellt, da der Kläger bei Einreichung der abschließenden EKS angegeben hatte, im streitigen Zeitraum in keinem Monat Unterhalt gezahlt zu haben.

Der Beklagte war daher zur Gewährung von Leistungen in Höhe von 1.048,45 Euro im Januar, 978,45 Euro im Februar, 933,45 Euro im März, 1.229,95 Euro im April, 1.251,45 Euro im Mai sowie 1.059,45 Euro im Juni 2015 zu verpflichten. Für März 2015 bleibt es bei dem vom Beklagten abschließend bewilligten höheren Betrag von 1.019,37 Euro.

b.

Der Erstattungsbescheid vom 4. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2018, mit dem der Beklagte Zahlung von 1.264,22 Euro vom Kläger verlangt, ist infolge der dem Kläger im o.g. Umfang zustehenden höheren Leistungsansprüche zum Teil rechtswidrig.

Der Bescheid beruht auf § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 3 Satz 2, Halbsatz 1 SGB III. Danach sind auf Grund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt wird. Letzteres ist nach oben Gesagtem hier der Fall. Da dem Kläger vorläufig 1.235,99 Euro monatlich bewilligt worden waren, ergibt sich eine Überzahlung von 187,54 Euro im Januar, 257,54 Euro im Februar, 216,62 Euro im März, 6,05 Euro im April sowie 176,54 Euro Juni 2015 und damit insgesamt in einer Höhe von 844,69 Euro. Der Bescheid des Beklagten war daher aufzuheben, soweit mit ihm eine diesen Betrag übersteigende Erstattung verlangt wird.

III.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 193 SGG und berücksichtigt das teilweise Obsiegen des Klägers.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 SGG vorliegt.