Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Überweisung in die Zuständigkeit der beigeladenen Berufsgenossenschaft E. (BG E.).

Die Klägerin firmiert unter der Bezeichnung A. GmbH und war seit ihrer Unternehmenseröffnung am 14. April 1992 unter der ersten Firmierung „M.“ als Zeitarbeitsunternehmen im Unternehmerverzeichnis der Beklagten eingetragen.

Mit Schreiben vom 18. September 2013 beantragte die Klägerin die Überweisung von der Beklagten zur Beigeladenen. Sie begründete ihren Antrag insbesondere damit, dass sie ausschließlich Ingenieure, Techniker und andere technische Berufe im Wege der Arbeitnehmerüberlassung an Unternehmen der Luftfahrtindustrie verleihe. Hauptkunde sei seit Jahren die E1, zuletzt zu 100%. Die Leiharbeitnehmer blieben über einen längeren Zeitraum (36 Monate) in einem Kundenbetrieb und seien nicht an unterschiedlichen Arbeitsplätzen eingesetzt. Typische zusätzliche Unfallgefahren, wie sie aus einem häufigen Wechsel der Einsatzbetriebe mit Blick auf Arbeitsweg, Arbeitsumfeld und Arbeitsabläufe entsprängen, bestünden daher nicht. Es liege ein monostrukturelles Zeitarbeitsunternehmen vor.

Mit Bescheid vom 2. Mai 2014 lehnte die Beklagte eine Überweisung der Klägerin an die Beigeladene ab. Das Überweisungsverfahren richte sich nach der Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 4 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII), welcher Lex specialis gegenüber den §§ 44, 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) sei. Nach dieser Vorschrift sei für ein Unternehmen ein Zuständigkeitswechsel nur dann möglich, wenn die Feststellung der Zuständigkeit von Anfang an unrichtig gewesen sei oder dauerhafte Veränderungen im Unternehmen eingetreten seien, welche zu einer Veränderung der materiellen Zuständigkeit führten. Die Beklagte führte aus, dass weder eine von Anfang an unrichtige Feststellung der Zuständigkeit noch eine wesentliche Änderung der Unternehmensverhältnisse vorliege. Insbesondere sei die Klägerin kein monostrukturelles Zeitarbeitsunternehmen, da die Beschäftigten in unterschiedliche Berufsgruppen vermittelt würden. Von einer monostrukturellen Verleihtätigkeit könne nur gesprochen werden, wenn der gesamte Bereich der Luftfahrtindustrie nur einer Berufsgenossenschaft zugeordnet wäre. Dies sei aber nicht der Fall. Zur Luftfahrtindustrie zählten auch alle Produktionsstätten, die im Flugzeugbau involviert seien. Hauptsächlich seien dies Flugzeughersteller und Zuliefererbetriebe. Es fänden sich daher unter den Versicherten verschiedener Berufsgenossenschaften Arbeitnehmer, die solche Tätigkeiten verrichteten. Die Zuständigkeit des Unfallversicherungsträgers hänge vom Schwerpunkt der ausgeübten Tätigkeiten ab. Liege der Schwerpunkt im Bereich der Montage, ergebe sich die Zuständigkeit der Beigeladenen, im Bereich der Entwicklung die Zuständigkeit der Beklagten, im Bereich der Lackierung und Beschichtungstechnik die Zuständigkeit der Berufsgenossenschaft Rohstoffe und chemische Industrie (BG RCI), im Bereich der Lagerung die Zuständigkeit der Berufsgenossenschaft Handel und Warendistribution (BGHW) und im Bereich Metallbau die Zuständigkeit der Berufsgenossenschaft Holz und Metall (BGHM).

Ferner komme es darauf an, welche Tätigkeiten die verliehenen Mitarbeiter auch tatsächlich ausübten. Die Tatsache, dass Tätigkeiten von Mitarbeitern einem Sammelbegriff zugeordnet werden könnten, könne nicht dazu führen, ein Verleihunternehmen als monostrukturell anzusehen. Vertrags- oder Lohnunterlagen, die eine monostrukturelle Zeitarbeit begründen könnten, wie z.B. Zeitarbeitsverträge, Dienstleistungsverträge, Lohnjournale, Listen, aus denen hervorgehe, in welcher Berufsgruppe die Mitarbeiter verliehen würden, seien nicht vorgelegt worden. Nach den Unterlagen der Beklagten handele es sich bei der Klägerin um ein Unternehmen mit ca. 570 Beschäftigten, welches Metallbauer, Maler oder Verfahrensmechaniker für Beschichtungstechnik als Lackierer sowie Luft- und Raumfahrtingenieure, kaufmännische Mitarbeiter, IT-Mitarbeiter, Logistikfachkräfte und Techniker im Bereich der Luftfahrtindustrie verleihe.

Die Klägerin legte gegen den Bescheid Widerspruch ein und führte aus, dass das Gefährdungspotential, welchem die Arbeitnehmer ausgesetzt seien, zu 100 % Betrieben entstamme, für die die Beigeladene zuständig sei. Dem Widerspruch fügte die Klägerin eine Liste mit den von ihr eingesetzten Arbeitnehmer/innen bei. Darunter fanden sich u.a. Berufe eines/einer Fernmeldeelektronikers/in, Bestückers/in für Elektromontage, Sekretärs/in, Fluggerätemechanikers/in, Fernmeldemonteurs/in, Fluggerätebauers/in, Lackierers/in, Elektriker/in – Gerätetechnik, Elektroinstallateur/in, Mechaniker/in, Maler/in, Lager- und Transportarbeiters/in, Schlossers/in, Fachhelfers/in, Assistenten/in Personalwesen, kaufmännischen Assistenten/in Bürowirtschaft, Sattlers/in, Karosseriebauers/in, Dipl.-Ing. Elektrotechnik, Anlagenmechanikers/in und Tischlers/in.

Die Beigeladene teilte mit Schreiben vom 6. Februar 2015 mit, dass sie sich für das Unternehmen der Klägerin zuständig halte, da diese ihre Zeitarbeitnehmer ausschließlich an ihr Mitgliedsunternehmen E1 verleihe.

Die daraufhin angerufene Schiedsstelle entschied am 16. Juni 2016, dass die Beklagte für das Unternehmen der Klägerin sachlich zuständig sei. Dieses sei kein monostrukturelles Unternehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG; Urteil vom 9. Mai 2006 – B 2 U 34/04 R) sei ein nicht monostrukturelles Unternehmen ein solches, das Arbeitnehmer nicht nur in einen bestimmten, sondern in verschiedene Gewerbezweige verleihe. Sofern nicht schon auf die verwaltende Tätigkeit als wirtschaftlicher Zweck des Unternehmens abzustellen sei, sondern auf den Einsatz der verliehenen Arbeitnehmer, komme keine andere Berufsgenossenschaft in Betracht. Dies führe zur Auffangvorschrift der Beklagten nach Nr. 2 e) der Ausführungsbestimmungen des Reichsversicherungsamtes (RVA) vom 22. April 1942. Durch die Tätigkeit der verliehenen Arbeitnehmer in verschiedenen Gewerbezweigen sei eine Zuordnung zu einem bestimmten Gewerbezweig und infolge dessen zu einer bestimmten Berufsgenossenschaft ausgeschlossen.

Die Risiken für die Leiharbeitnehmer ergäben sich überwiegend aus den Risiken im Unternehmen des Entleihers. Daher gelte: Verleihunternehmen, die Arbeitnehmer an Unternehmen verliehen, die in die Zuständigkeit verschiedener Berufsgenossenschaften fielen, könnten unter sachlichen Gesichtspunkten keiner BG zugeordnet werden, so dass die Auffangkompetenz der VBG greife. Für monostrukturelle Verleihunternehmen, d.h. solche, die nur Arbeitnehmer mit identischem Gefährdungspotenzial an Unternehmer eines bestimmten Gewerbezweiges in der alleinigen Zuständigkeit einer BG verliehen, sei diese BG zuständig.

Nach den Angaben der Klägerin habe diese Arbeitskräfte in 10 Unternehmen der Luftfahrtindustrie, welche bei der Beigeladenen versichert seien, verliehen und weitere Arbeitnehmer in 14 anderweitig versicherte Unternehmen. Bei einer Überlassung von Arbeitnehmern in mehrere, bei verschiedenen Berufsgenossenschaften versicherte Gewerbezweige liege keine „monostrukturelle“ Arbeitnehmerüberlassung im Sinne der Rechtsprechung des BSG vor. Es genüge nicht, wenn nur die Mehrheit der Zeitarbeitnehmer in Unternehmen der Beigeladenen verliehen werde.

Mit Widerspruchsbescheid vom 3. November 2016 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und nahm im Wesentliche die Argumentation der Schiedsstelle auf, wonach es im Hinblick auf eine monostrukturelle Arbeitnehmerüberlassung nicht genüge, wenn nur die Mehrheit der Zeitarbeitnehmer in Unternehmen der BG E. verliehen werde.

Die hiergegen erhobene trotz mehrfacher Aufforderung unbegründet gebliebene Klage hat das Sozialgericht mit Gerichtsbescheid vom 16. Oktober 2019, dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 18. November 2019, abgewiesen und auf die Gründe des Widerspruchsbescheides verwiesen.

Die Klägerin hat gegen den Gerichtsbescheid am 18. Dezember 2019 Berufung eingelegt, mit welcher sie vorträgt, zwar sei sie ein Zeitarbeitsunternehmen, dies jedoch mit der Besonderheit, dass ihr Personal ausschließlich auf Tätigkeiten im Bereich Bau, Wartung und Instandsetzung von Luftfahrzeugen spezialisiert sei. Sie setze daher dieses Personal auch ausschließlich bei Kunden der Luftfahrtindustrie im Bereich des Baus und der Wartung und Instandsetzung von Luftfahrzeugen ein. Das klägerische Unternehmen sei daher im doppelten Sinne monostrukturell. Zudem habe man Personal weit überwiegend an Unternehmen überlassen, die der Beigeladenen als zuständiger Berufsgenossenschaft angehörten, zuletzt, nämlich im Juni 2020, habe der Anteil sogar bei 98 % gelegen. Seit dem 1. Oktober 2020 überlasse die Klägerin ihre Zeitarbeitnehmer sogar zu 100 % an Unternehmen, die der Beigeladenen angehörten und gebe etwaige Anfragen von Kunden, die nicht der Beigeladenen angehörten, seit dem 1. Januar 2021 an andere Zeitarbeitsfirmen im Konzern ab. Somit sei spätestens ab dem 1. Oktober 2020 die Beigeladene die zuständige Berufsgenossenschaft, denn diese habe die sachliche Spezialzuständigkeit für alle Unternehmen des Gewerbezweiges „Bau von Luft- und Raumfahrzeugen“ inklusive deren Büroteilen. Demgegenüber habe die Beklagte nur eine Auffangzuständigkeit. Diese gelte jedoch nur bei multistrukturellen Zeitarbeitsunternehmen. Für ein monostrukturelles Zeitarbeitsunternehmen, wie sie, die Klägerin, welches Zeitarbeitnehmer ausschließlich an Unternehmen eines bestimmten Gewerbezweiges überlasse, sei dagegen die Berufsgenossenschaft sachlich zuständig, die für die Unternehmen zuständig sei, denen die Leiharbeitnehmer überlassen werden. Dies sei auch sachgerecht. Sie, die Klägerin, habe mit Wirkung zum 1. Oktober 2020 eine wesentliche und dauerhafte Änderung der Verhältnisse im Sinne des § 136 Abs. 2 S. 2 SGB VII herbeigeführt, denn sie setze nunmehr ihre Zeitarbeitnehmer ausschließlich, also ohne jede Ausnahme, bei Kunden ein, die einer einzigen Berufsgenossenschaft angehörten. Dies werde auch zukünftig so gehalten und andere Kunden weiterverwiesen.

Tatsächlich sei die Klägerin aber auch bereits im Jahr 2013 an die Beigeladene zu überweisen gewesen, denn sie sei bereits zu diesem Zeitpunkt ein monostrukturelles Zeitarbeitsunternehmen gewesen, weil sie ausschließlich an Kunden in dem Gewerbezweig „Bau von Luft- und Raumfahrzeugen“ Zeitarbeitnehmer überlassen habe. Es sei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nicht Voraussetzung, dass diese Unternehmen auch alle der Beigeladenen angehören müssten, es gehe ausschließlich um die Einheitlichkeit des Gewerbezweiges, nicht auch der Berufsgenossenschaft. Dies sei auch folgerichtig, denn zwei Unternehmen könnten im gleichen Gewerbezweig tätig und dennoch z.B. aus historischen Gründen der Katasterstetigkeit unterschiedlichen Berufsgenossenschaften zugeordnet sein.

Selbst wenn man einen noch strengeren Maßstab als das BSG anlegen wolle, ändere dies nichts, es komme nämlich nicht auf die ausschließliche, sondern auf die überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer an. Diese seien jedoch bereits seit 2009 nur zu einem sehr geringen Prozentsatz bei Kunden eingesetzt gewesen, die nicht der Beigeladenen zugeordnet gewesen seien. Diese Entwicklung von einem multistrukturellen Zeitarbeitsunternehmen zu einem monostrukturellen stelle eine wesentliche und dauerhafte Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne des § 136 Abs. 2 S. 2 SGB VII dar.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 16. Oktober 2019 sowie den Bescheid der Beklagten vom 2. Mai 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. November 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, das klägerische Unternehmen mit Wirkung zum 1. Januar 2014 in die Zuständigkeit der Beigeladenen zu überweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend und ist der Auffassung, die Voraussetzungen für eine Überweisung lägen bei der Klägerin nicht vor. Die Zuständigkeit der Beklagten bestimme sich ab 1. Januar 1997 nach § 122 Abs. 2 SGB VII. Danach bleibe jede Berufsgenossenschaft für die Unternehmensarten sachlich zuständig, für die sie bisher zuständig gewesen sei, solange eine nach Absatz 1 erlassene Rechtsverordnung die Zuständigkeit nicht anders regele. Eine Rechtsverordnung zur Regelung der sachlichen Zuständigkeit sei weder auf der Grundlage des § 122 Abs. 1 Satz 1 SGB VII noch der Vorgängervorschrift des § 646 Abs. 2 Reichsversicherungsordnung (RVO) erlassen worden. Maßgeblich für die Beurteilung sei daher der die sachliche Zuständigkeit der Berufsgenossenschaften regelnde Bundesratsbeschluss vom 22. Mai 1885, das vom Reichsversicherungsamt (RVA) aufgestellte alphabetische Verzeichnis „der Gewerbezweige nach ihrer berufsgenossenschaftlichen Zugehörigkeit" und die vom RVA vorgenommenen Fortschreibungen, insbesondere aber der Erlass des Reichsarbeitsministeriums (RAM) vom 16. März 1942 und die dazu erlassenen Ausführungsbestimmungen des RVA, die als vorkonstitutionelles Recht nach der Rechtsprechung des BSG weiter gölten. Zwar seien Zeitarbeitsunternehmen in all diesen Unterlagen nicht aufgeführt und einer bestimmten Berufsgenossenschaft oder ihren Rechtsnachfolgern zugeordnet worden, sei aber ein Gewerbezweig in diesen Zuständigkeitsbestimmungen noch nicht ausdrücklich einer Berufsgenossenschaft zugeordnet, so sei das umstrittene Unternehmen in entsprechender Anwendung der bezeichneten Vorschriften derjenigen Berufsgenossenschaft zuzuweisen, der es nach Art und Gegenstand am nächsten stehe. Als geeigneten Maßstab hierfür habe das BSG es angesehen, bei welcher Berufsgenossenschaft die für das betreffende Unternehmen zweckmäßigste Unfall- und Krankheitsverhütung gewährleistet werde. Könne danach ein Unternehmen keiner bestimmten Berufsgenossenschaft zugeordnet werden, so sei sie, die Beklagte, für das Unternehmen zuständig. Bei einem nicht „monostrukturellen" Zeitarbeitsunternehmen, welches Arbeitnehmer immer nicht nur in einen bestimmten, sondern in verschiedene Gewerbezweige verleihe, kommt nach den zuvor genannten Maßstäben keine Berufsgenossenschaft in Betracht. Dies führe zur Auffangzuständigkeit der Beklagten nach Nr. 2 e) der Ausführungsbestimmungen des RVA vom 22. April 1942. Durch die Tätigkeit der verliehenen Arbeitnehmer in verschiedenen Gewerbezweigen sei eine Zuordnung zu einem bestimmten Gewerbezweig und infolge dessen zu einer bestimmten Berufsgenossenschaft ausgeschlossen. Die Leiharbeitnehmer seien in ihrer Tätigkeit unterschiedlichen Gewerbegefahren ausgesetzt, die keiner Berufsgenossenschaft allumfassend zugeordnet werden könnten. Eine sachgerechte Prävention könne in solchen Fällen nur durch die Anwendung der im Entleihbetrieb geltenden Unfallverhütungsvorschriften — neben denen des für den Verleiher zuständigen Unfallversicherungsträger — nach den §§ 16,17 SGB VII und durch ergänzende Maßnahmen gewährleistet werden. Die Zuordnung eines Zeitarbeitsunternehmens zu einer Fach-Berufsgenossenschaft, beispielsweise nach dem überwiegenden Gewerbezweig, widerspreche darüber hinaus dem seit jeher im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung anerkannten Grundsatz der Katasterstetigkeit. Denn dem Zeitarbeitsunternehmen sei der flexible, nicht auf einen Gewerbezweig fixierte Arbeitseinsatz immanent; die Branche, in die Arbeitnehmer „verliehen" würden, könne schneller gewechselt werden, als dies bei einem anderen Unternehmen möglich sei. Dies liege einmal daran, dass das vorwiegende „Produktionsmittel" des Zeitarbeitsunternehmens der „verliehene" Arbeitnehmer sei, der flexibler eingesetzt werden könne als Maschinen und andere sächliche Produktionsmittel. Diese Flexibilität, die einen ständigen Wechsel des Unfallversicherungsträgers zur Folge hätte und nicht mit dem Grundsatz der Katasterstetigkeit in Einklang zu bringen wäre, gelte ganz besonders für solche Zeitarbeitsunternehmen, die nicht auf eine bestimmte Branche spezialisiert seien und deren „Verleihspektrum" sich umso mehr nach den nachfragenden Auftraggebern richte.

Die Voraussetzungen für eine Überweisung gemäß § 136 Abs. 1 Satz 4 2. Alternative SGB VII (wesentliche Änderungen im Unternehmen) lägen ebenfalls nicht vor. Eine wesentliche Änderung der Unternehmensverhältnisse im Sinne des § 48 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X), die zu einer Änderung der Zuständigkeit führe, liege dann vor, wenn das Unternehmen grundlegend und auf Dauer umgestaltet worden sei (§136 Abs. 2 S. 2 SGB VII). Die Eintragung bei der Beklagten wäre dann zu verändern, wenn nach formeller Feststellung der Zuständigkeit eine wesentliche, für die bisherige Zugehörigkeit bedeutungsvolle Veränderung in den Unternehmensverhältnissen eingetreten wäre.

Bei der Beurteilung, ob es sich bei einem Verleihunternehmen um ein identisches Gefährdungspotenzial handele, komme es auch nach Auffassung der BSG-Rechtsprechung entscheidend darauf an, welche Tätigkeiten die verliehenen Mitarbeiter auch tatsächlich ausübten. Die Tatsache, dass Tätigkeiten von Mitarbeitern einem Sammelbegriff zugeordnet werden könnten — wie hier dem Begriff Luftfahrtindustrie — könne nicht dazu führen, dass ein identisches Gefährdungspotenzial vorliege, da die Tätigkeiten nicht nur einer gewerblichen Berufsgenossenschaft zugeordnet werden könnten. Zur Luftfahrtindustrie zählten Produktionsstätten, die im Flugzeugbau involviert seien. Hierzu zählten in erster Linie die Flugzeughersteller, aber auch die Zuliefererbetriebe. Bereits die Zulieferbetriebe könnten unterschiedlichen Berufsgenossenschaften angehören.

Ein Zeitarbeitsunternehmen, das Arbeitnehmer nicht nur in einen bestimmten, sondern in verschiedene Tätigkeitsbereiche überlasse, werde nicht „monostrukturell" betrieben. Durch die unterschiedlichen Tätigkeiten der verliehenen Arbeitnehmer sei eine Zuordnung zu einer bestimmten Berufsgenossenschaft ausgeschlossen. Die Leiharbeitnehmer seien in ihrer Tätigkeit unterschiedlichsten Gewerbegefahren ausgesetzt, die keiner Berufsgenossenschaft allumfassend zugeordnet werden könnten. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass nur dann ein monostrukturelles Zeitarbeitsunternehmen vorliegen könne, wenn Arbeitnehmer nur in einen bestimmten Tätigkeitsbereich überlassen werden.

Zum Zeitpunkt der Antragstellung habe die Klägerin nach eigenen Angaben Arbeitskräfte in zehn Unternehmen der Luftfahrtindustrie, die bei der Beigeladenen versichert seien, und in 14 anderweitig versicherte Unternehmen verliehen, welche in den Zuständigkeitsbereich von verschiedenen Berufsgenossenschaften fielen. Es sei daher keineswegs nur in den Gewerbezweigen verliehen worden, die der Beigeladenen angehört hätten. Nach den von der Klägerin überreichten Unterlagen sei es auch weiterhin so, dass Mitarbeiter nicht ausschließlich in ein identisches Gefährdungspotenzial verliehen würden, welches in den Zuständigkeitsbereich der Beigeladenen gehöre. Die Tätigkeiten und Berufe, in welche die Klägerin verleihe, würden in den unterschiedlichsten Unternehmen sämtlicher Wirtschaftsbereiche verrichtet. Die verliehenen Arbeitnehmer seien somit in Unternehmen verleihbar, die mehr als einer Fach-Berufsgenossenschaft angehörten. Es genüge nicht, wenn nur die Mehrheit der Zeitarbeitnehmer in Unternehmen der Beigeladenen verliehen werde. Prozentuale Änderungen im Bestand könnten sonst entgegen dem Grundsatz der Katasterstetigkeit zu einem Hin und Her von Überweisungen führen. Wenn eine eindeutige Zuordnung zu einer bestimmten fachlich zuständigen Berufsgenossenschaft fehle, bestehe die Auffangzuständigkeit der Klägerin.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie ist der Auffassung, die Überweisung an sie setze voraus, dass die Verleihung nicht mehr an Unternehmen in unterschiedlicher berufsgenossenschaftlicher Zuständigkeit erfolge, sondern ausschließlich an Unternehmen in ihrer Zuständigkeit. Dies sei seit 1. Oktober 2020 der Fall. Alle Unternehmen, an die verliehen werde, seien im Bereich „Bau von Luft- und Raumfahrzeugen“ tätig und seien somit der Gefahrengemeinschaft der Gefahrtarifstelle 1310 ihres, der Beigeladenen, Gefahrtarifs zugehörig.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift und die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die dem Senat vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.