Der Beklagte wendet sich gegen ein Urteil, mit dem er verurteilt wurde, dem Kläger zu 2) zu Händen des Klägers zu 1) für den Zeitraum 01.04. bis 30.09.2009 weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) im Rahmen einer sog. temporären Bedarfsgemeinschaft beider Kläger zu gewähren.

Der 1957 geborene frühere Kläger zu 1) und sein am ...2001 geborener Sohn, der Kläger zu 2), reisten zusammen mit der indonesischen Mutter des Klägers zu 2), zugleich Ehefrau des Klägers zu 1), am 27.03.2007 aus Indonesien nach Deutschland ein. Die Eltern des Klägers zu 2) üben die elterliche Sorge gemeinsam aus. Am 01.05.2007 bezog die Familie eine ca. 78 qm große Dreiraumwohnung, für die monatlich 300 € Grundmiete und 130 € - nicht aufgeschlüsselte - Betriebskostenvorauszahlungen zu zahlen waren. Im November 2008 zog die Mutter des Klägers zu 2) mit diesem aus, was dem Beklagten angezeigt wurde. Der Kläger zu 1) verblieb in der Wohnung. In einem Prozessvergleich vom 10.11.2008 im Eilverfahren 338 F 03416/08 des Amtsgerichts Leipzig stimmte der Kläger zu 1) zu, dass der Kläger zu 2) vorläufig seinen ständigen Aufenthalt bei seiner Mutter nimmt. Die Eltern seien sich darüber einig, dass der Umgang des Klägers zu 1) mit dem Kläger zu 2) alle 14 Tage jeweils von Freitagnachmittag bis Montag früh erfolgt. Dabei werde der Kläger zu 2) durch den Kläger zu 1) am Freitagnachmittag vom Kindergarten abgeholt und am darauffolgenden Montag in den Kindergarten gebracht. Tatsächlich hatte der Kläger zu 1) im Zeitraum bis 26.07.2009 - für die Zeit danach sind Anzahl und Daten der Umgangstage den Akten nicht zu entnehmen - an folgenden Tagen Umgang mit dem Kläger zu 2): vom 3. bis 5. April, vom 15. bis 17. Mai, vom 29. Mai bis 1. Juni, vom 19. bis 23. Juni, vom 2. bis 6. Juli und vom 24. bis 26. Juli 2009.

Zum 01.04.2009 schloss der Kläger zu 1) mit Einwilligung des Vermieters einen Untermietvertrag für einen Teil der Wohnung ab. Danach schuldete die Untermieterin monatlich 70 € Grundmiete, 35 € Vorauszahlung auf die Nebenkosten und 35 € für Internetnutzung und Strom.

Der Kläger zu 1) studiert seit dem 01.04.2009 an der Fernuniversität H.... Für das Sommersemester 2009 (01.04. bis 30.09.2009) war er zunächst als sog. Akademiestudierender für ein Kursstudium, das einer Gasthörerschaft an anderen Hochschulen entspricht, immatrikuliert. Nach Erwerb der Hochschulzugangsberechtigung wurde am 10.06.2009 auf Wunsch des Klägers zu 1) sein Status rückwirkend zum Semesterbeginn in Vollzeitstudent im Fernstudium Bachelor Politik und Verwaltungswissenschaft geändert. Mit Bescheid des Studentenwerks D... vom 28.08.2009 wurden dem Kläger zu 1) für die Monate Juni 2009 bis März 2010 Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) in Höhe von je 584 € bewilligt. Der Betrag setzte sich aus dem Grundbedarf nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 BAföG i.H.v. 366 €, aus einem Betrag für das Wohnen nicht bei den Eltern nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BAföG von 146 € und aus einem Mietkostenzuschuss nach § 13 Abs. 3 BAföG von 72 € zusammen. Die Nachzahlung von 1.752,00 € für die verstrichenen Monate und die Leistung für September 2009 wurden dem Kläger zu 1) am 31.08.2009 auf dessen Konto gutgeschrieben. An diesem Tag ging beim Beklagten eine Mitteilung des Studentenwerks ein, der Kläger zu 1) habe BAföG beantragt; er selbst teilte den BAföG-Bezug mit einem Schreiben vom folgenden Tag mit.

Auch für den Kläger zu 2) beantragte seine Mutter am 11.11.2008 und 05.03.2009 Leistungen nach dem SGB II. Für die Monate April bis September 2009 erhielt sie folgende Bescheide mit folgenden Leistungsbeträgen für Unterkunft und Heizung bezogen auf den Kläger zu 2):

für die Tage 01. bis 09.04.2009

Bewilligung von 53,91 € am 01.12.2008,

Teilaufhebung auf 23,61 € am 12.02.2009 wegen Anrechnung von Unterhaltsvorschuss,

weitere Teilaufhebung auf 20,61 € am 18.02.2009 wegen Kindergelderhöhung;

für die Zeit vom 10.04. bis 02.06.2009

Bewilligung von 48,08 € für April, 68,69 € für Mai und 4,60 € für Juni am 09.03.2009;

für die Zeit vom 03.06. bis 30.09.2009

Bewilligung von 64,09 € für Juni und von je 68,69 € für die Folgemonate am 29.04.2009.

Im Weiterbewilligungsantrag des ebenfalls im Bezug von Arbeitslosengeld II stehenden Klägers zu 1) vom 05.03.2009 wurde als Mitglied der Bedarfsgemeinschaft nur er selbst benannt. Der Kläger zu 2) wurde unter "Auszug" aus der Bedarfsgemeinschaft erwähnt. In der Spalte zum Mehrbedarf gab der Kläger zu 1) an, er sei nicht alleinerziehend. Eine eigene Ausbildung erwähnte er nicht.

Mit Bescheid vom 17.03.2009 wurden dem Kläger zu 1) für den Zeitraum 01.04. bis 30.09.2009 für Unterkunft und Heizung 283,36 € monatlich bewilligt. Dabei wurde ein Bedarf von 283,36 € zugrunde gelegt, errechnet wie folgt: 423,36 € tatsächliche Aufwendungen abzüglich 6,64 € Warmwasserpauschale und 140,00 € Einnahmen aus der Untervermietung einschließlich der Zahlungen für Strom und Internet.

Gegen den Bescheid legte der Kläger zu 1) am 27.03.2009 Widerspruch ein. Die für Unterkunft und Heizung bewilligten Leistungen seien zu gering, nachdem er die Unterkunftskosten auf 310 € gesenkt habe, die in voller Höhe zu übernehmen seien.

Mit Änderungsbescheid vom 07.06.2009 wurden dem Kläger zu 1) für die Monate ab Juli 2009 wegen gesetzlicher Anhebung der Regelleistung je 642,36 € bewilligt. Mit Widerspruchsbescheid vom 13.07.2009 wurde der weiter gehende Widerspruch zurückgewiesen.

Der Weiterbewilligungsantrag des Klägers zu 1) vom 28.08.2009 enthielt wiederum keinen Hinweis auf Ansprüche des Klägers zu 2). Ein Alleinerziehen wurde verneint und kein Ausbildungsverhältnis angegeben.

Mit Bescheid vom 11.09.2009, der in Ausführung einer einstweiligen Anordnung des Sozialgerichts Leipzig vom 26.08.2009 in dessen Verfahren S 25 AS 2575/09 ER erging, wurden den Klägern für August und September 2009 vorläufig u.a. je Person und Monat 158,94 € für Unterkunft und Heizung bewilligt.

Mit Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 02.12.2009 wurden die Entscheidungen vom 17.03., 07.06. und 11.09.2009 für die Zeit vom 01.04. bis 30.09.2009 - individualisiert und nach Monaten getrennt - in einer Höhe von 3.830,68 €, von denen 3.581,32 € auf den Kläger zu 1) entfielen, aufgehoben. Bezogen auf ihn erfolgte die Aufhebung in voller Höhe, bezogen auf den Kläger zu 2) nur für die Monate August und September 2009 in Höhe von 124,68 € je Monat. Der Kläger zu 1) habe nach Aufnahme seines Studiums seit 01.04.2009 wegen § 7 Abs. 5 keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II. Die Änderung in den Verhältnissen habe er dem Beklagten grob fahrlässig nicht mitgeteilt, § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X. Unabhängig hiervon hätte der Kläger zu 1) auch wissen müssen, dass sein Anspruch weggefallen ist, § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X.

Die Kläger haben bereits am 03.08.2009 beim Sozialgericht Leipzig Klage erhoben, mit der sie zunächst die Übernahme der tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung (325,00 € abzüglich Warmwasserpauschale), Sozialgeld von zunächst 42,20 €, ab 01.07.2009 50,20 €, monatlich und einen anteiligen Mehrbedarf für Alleinerziehende begehrt hatten. Im Verhandlungstermin vom 08.03.2010 haben die Kläger erklärt, der Mehrbedarf werde nicht mehr geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 09.04.2010 hat der Beklagte, der sich zunächst auch auf einen fehlenden Leistungsantrag des Klägers zu 2) berufen hatte, ein Teilanerkenntnis bezüglich des Sozialgelds abgegeben. Die Kläger haben das Teilanerkenntnis mit Schriftsatz vom 06.05.2010 angenommen und zum Ausdruck gebracht, die Klage des Klägers zu 1) werde nur noch hilfsweise für den Fall der Erfolglosigkeit der Klage des Klägers zu 2) weiterverfolgt. Mit weiterem Schriftsatz vom 20.08.2010 hat der Beklagte ein Teilanerkenntnis bezüglich Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Kläger zu 2) i.H.v. monatlich 34,26 € abgegeben und darin den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 02.12.2009 gegenüber dem Kläger zu 2) ganz zurückgenommen. Mit dem Änderungsbescheid vom 11.09.2009 seien dem Kläger zu 2) keine Leistungen für Unterkunft und Heizung i.H.v. 158,94 €, sondern nur in Höhe von 34,26 € bewilligt worden. Der Kläger zu 2) habe einen Anspruch auf anteilige Leistungen für Unterkunft und Heizung von monatlich 34,26 €, wie sich aus dem im Eilverfahren ergangenen Beschluss ergebe. Auch dieses Teilanerkenntnis haben die Kläger angenommen und erklärt, dass sich der streitige Betrag damit um weitere 34,26 € reduziere (jetzt noch 3 x 127,48 € + 3 x 127,33 €).

Mit Urteil des Sozialgerichts ohne mündliche Verhandlung vom 10.02.2011 ist der Beklagte verurteilt worden, dem Kläger zu 2) zu Händen des Klägers zu 1) für die Zeit vom 01.04. bis 30.09.2009 weitere 764,43 € für Unterkunft und Heizung (für April bis Juni jeweils 127,48 €, für Juli bis September jeweils 127,33 €) zu zahlen. Der Kläger zu 1) könne keine Leistungen verlangen, weil er nach § 7 Abs. 5 SGB II ausgeschlossen sei. Jedoch könne der Kläger zu 2) Leistungen für Unterkunft und Heizung beanspruchen (vgl. SG Augsburg vom 25.03.2010 - S 15 AS 1101/09 -), und zwar entsprechend dem Kopfteilprinzip i.H. der Hälfte der tatsächlich angefallenen Kosten, die ihrerseits sowohl im Hinblick auf die Wohnungsgröße (vgl. Ziffer IV.4 VwV Ersatzwohnraumförderung vom 27.06.2005) als auch die Kosten (vgl. Wohngeldtabelle zuzüglich 10 %, denn der einschlägigen KdU-Richtlinie der Stadt Leipzig liege kein schlüssiges Konzept zugrunde) angemessen seien. Die Hälfte der monatlichen Kosten betrage 162,50 €, von denen 1/5 der Warmwasserpauschale (0,76 € bzw. 0,91 €) und der von dem Beklagten anerkannte Betrag in Höhe von 34,26 € abzuziehen seien. Dass dem Kläger zu 1) BAföG-Leistungen für die Wohnung in Höhe von 218 € bewilligt und gezahlt worden seien (146 € + 72 €), führe nicht zu einer Reduzierung, weil die Hälfte der BAföG- Leistungen nur als Darlehen ausgezahlt worden und deshalb davon auszugehen sei, dass keine Überzahlung eintrete.

Gegen das dem Beklagten am 17.02.2011 zugestellte Urteil hat dieser zwei Wochen später Berufung eingelegt. Er meint, ein Studierender, der vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 5 SGB II erfasst ist, könne nicht "Kopf" einer Bedarfsgemeinschaft sein, daher der Kläger zu 1) dem Kläger zu 2) keine Anspruchsposition vermitteln (vgl. SG Fulda, Urteil vom 27.01.2010 - S 10 AS 125/10 -). Der erhöhte Wohnflächenbedarf sei dem umgangsberechtigten Elternteil zuzurechnen, weil dieser die zusätzliche Wohnfläche nicht nur für die Zeiten des Aufenthalts, sondern ständig vorhalten müsse. Der Kläger zu 1) könne diesen Bedarf wegen seines Leistungsausschlusses aber nicht geltend machen. Für den Fall, dass das Berufungsgericht dies anders sieht, wären sowohl die Angemessenheit der tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung als auch Grund und Höhe der Warmwasserpauschale unstreitig, ebenso die Verminderung des Bedarfs für Unterkunft und Heizung durch die Zahlungen der Untermieterin von 105 € monatlich (ohne Berücksichtigung ihrer Zahlungen für Haushaltsenergie und Internetnutzung als reine Durchlaufposten). Die Höhe des Anspruchs des Klägers zu 2) auf Leistungen für Unterkunft und Heizung wäre in der Weise zu ermitteln, dass nur für Tage, an denen sich der Kläger zu 2) mehr als 12 Stunden beim Kläger zu 1) aufhält, die tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung den Klägern je zur Hälfte unter Absetzung des zeitanteiligen Anteils der Warmwasserpauschale zuzurechnen wären (so zur Regelleistung unter Heranziehung des § 41 Abs. 1 Satz 1 SGB II BSG, Urteil vom 02.07.2009 - B 14 AS 75/08 R -). Die Ansicht des Sozialgerichts sei inkonsequent und lege die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Aufteilung der Kosten der Unterkunft und Heizung nach Kopfzahl fehlerhaft aus. Die Inkonsequenz ergebe sich daraus, dass einerseits die Kosten nach Kopfteilen aufgeteilt würden, andererseits beim Abzug der Warmwasserpauschale wie auch beim Sozialgeld eine Aufteilung entsprechend der Anwesenheit des Klägers zu 2) beim Kläger zu 1) vorgenommen werde. Wäre dies richtig, müssten die von den Klägern für obsolet gehaltenen Ermittlungen zu den Anwesenheitszeiten trotzdem - zur Ermittlung des abzusetzenden Anteils der Warmwasserpauschale - stattfinden. Die Ansicht des Beklagten sei auch die des historischen Gesetzgebers gewesen. Die Einführung von § 38 Abs. 2 SGB II sei in der Bundestagsdrucksache 17/3404 auf S. 114 u.a. damit begründet worden, minderjährige Kinder bildeten für die Zeit des Aufenthalts beim umgangsberechtigten Elternteil mit diesem eine temporäre Bedarfsgemeinschaft und hätten für diese Zeit bei bestehender Hilfebedürftigkeit einen Anspruch auf zeitlich anteilige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Bedeutsam sei, dass der Gesetzgeber hier ausdrücklich auf das zeitliche Moment dieses Leistungsanspruchs hinweise, ohne zwischen Regelleistung/Sozialgeld und Kosten der Unterkunft und Heizung zu unterscheiden. Auch im Rahmen der Kosten für Unterkunft und Heizung habe also eine zeitbezogene Aufteilung nach Anwesenheitszeiten zu erfolgen. Es bestehe kein sachlicher Grund, dem Kläger zu 2) anteilig Leistungen für Unterkunft und Heizung über seine Anwesenheitszeiten beim Kläger zu 1) hinaus zu gewähren. Es seien unterschiedliche Sachverhalte, wenn im einen Fall ein gemeinsames Leben in einem Haushalt, im anderen Fall - wie hier - nur ein zeitweises Zusammenleben vorliege. Anders als bei nicht temporären Bedarfsgemeinschaften habe das Kind aus einer temporären Bedarfsgemeinschaft Bezug zu zwei Bedarfsgemeinschaften. Dem stehe nicht entgegen, dass das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 27.02.2008 - B 14/11b AS 55/06 R - ausgeführt hat, die gemeinsame Nutzung einer Wohnung durch mehrere Familienmitglieder lasse in aller Regel eine an der unterschiedlichen Intensität der Nutzung ausgerichtete Aufteilung der Aufwendungen für diese Wohnung nicht zu. Dieses Urteil beziehe sich nämlich auf eine Mutter und deren im BAföG-Bezug stehende volljährige Tochter, die aber während des gesamten Monats in derselben Unterkunft gewohnt hätten. Der Kläger zu 1) wohne dagegen 4/5 des Monats allein in seiner Wohnung. Dass er während dieser Zeit einen Teil des Wohnraums für die Unterbringung des Klägers zu 2) vorhalten muss, werde nicht bestritten. Er habe gerade aus diesem Grund einen höheren Wohnflächenbedarf und für ihn gälten nicht die Wohnflächengrenzen wie für einen Alleinstehenden. In dieser Zeit stehe ihm jedoch der Wohnraum zur eigenen Nutzung - etwa durch Gäste - zur Verfügung. Im Übrigen hätte der Kläger zu 2) bei Aufteilung der Wohnkosten nach dem Kopfteilprinzip Anspruch auf Leistungen für Unterkunft und Heizung für zwei Wohnungen. Dies wäre von § 22 SGB II nicht gedeckt, weil dieser nur die Aufwendungen als übernahmefähig ansieht, die für die aktuell genutzte Unterkunft anfallen. Eine solche Doppelleistung könnte nicht mit ggf. entstehenden Kosten in anderen Lebensbereichen aufgerechnet werden. Dies wäre nicht nur systemwidrig, sondern verstieße gegen das Leitprinzip des SGB II, nur eine Existenzsicherung zu gewährleisten. Auf diesem Weg entstünde auch keine Unterdeckung der Wohnungskosten: Während der Anwesenheit des Klägers zu 2) in der Wohnung des Klägers zu 1) würden die Kosten zu je ½ bei beiden Klägern anfallen. In Zeiten der Abwesenheit des Klägers zu 2) würden die gesamten Wohnkosten dem Kläger zu 1) zugerechnet. Auch dann ergäbe sich hinsichtlich der Wohnungsgröße kein Angemessenheitsproblem, weil der größere Wohnraum für die Mitnutzung durch den Kläger zu 2) vorgehalten werden müsse. Dem Kläger zu 2) seien im Teilanerkenntnis vom 20.08.2010 mit 34,26 € bereits zu hohe Leistungen für Unterkunft und Heizung bewilligt. Der Leistungsanspruch habe bei Zugrundelegung von Anwesenheitszeiten von 1/5 jedes Monats nur 31,76 € betragen. Durch diese Rechtsauffassung würden minderjährige Kinder, die von einer Trennung ihrer Eltern betroffen sind, nicht benachteiligt; der Bedarf des Kindes werde ja gedeckt. Der Kläger zu 1) habe für den Kläger zu 2) erst mit Schreiben vom 24.07.2009 einen Leistungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 10.02.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger zu 1) hat in der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz erklärt, keinen Antrag mehr zu stellen.

Der Kläger zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und erwidert, dass gemäß § 7 Abs. 5 SGB II von Leistungen ausgeschlossene Studierende "Kopf" einer Bedarfsgemeinschaft sein können, ergebe sich schon daraus, dass deren Partner unstreitig der Regelbedarfsstufe 2 zugeordnet würden. Der Leistungsausschluss wegen BAföG-Bezugs erfasse nur die Bedarfe des Klägers zu 1), jedoch nicht den Mehrbedarf wegen des Kindes, welcher entstehen würde, wenn man dem Kläger zu 2) keinen eigenen Leistungsanspruch zubilligt. § 22b Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB II entscheide diesen Rechtsstreit nicht, da nicht bloß die Eltern, sondern auch die minderjährigen Kinder Anspruch auf Ausübung des Umgangsrechts hätten. Im Übrigen meine die Vorschrift nur die Fälle, in denen der Leistungsberechtigte - anders als hier - "bloßen" Umgang ausübt und gerade keine temporäre Bedarfsgemeinschaft mit seinem Kind bildet. § 38 SGB II betreffe nicht die materiell-rechtlichen Ansprüche und sei daher für die Entscheidung des Rechtsstreits unergiebig. Das Kopfteilprinzip müsse angewandt werden, weil die Kosten für Wohnraum regelmäßig nicht täglich, sondern monatlich unabhängig davon anfielen, wie viele Stunden sich die jeweilige Person in der Wohnung aufhält. Auch der allgemeine Gleichheitssatz gebiete eine solche Aufteilung. Andernfalls müsste auch die Angemessenheitsgrenze bei Aufstockern, wenn ein Partner regelmäßig zum Arbeiten an einen entfernten Ort fährt, herabgesetzt werden. Umgangsberechtigten Elternteilen wäre eine stunden- oder tageweise Untervermietung nicht zumutbar. Schließlich würde eine andere Handhabung einen ganz erheblichen Ermittlungsaufwand zu den Anwesenheitszeiten mit höheren Verwaltungskosten nach sich ziehen. Soweit das Sozialgericht Lüneburg in seinem Beschluss vom 26.07.2011 - S 45 AS 282/11 ER - für nur zeitweise in einer Bedarfsgemeinschaft anwesende Personen bloß einen hälftigen Wohnflächenbedarf annehme, sei dem nicht zu folgen. Die Warmwasserpauschale könne nur für die Zeit der Anwesenheit abgezogen werden, da ja auch nur für diese Zeit Regelleistung gewährt werde, welche die Kosten für Haushaltsenergie beinhaltet. Der Umstand, dass Wechselmodelle den Steuerzahler durch zusätzliche Kosten für Unterkunft und Heizung belasten, sei insbesondere auf dem Hintergrund des besonderen Schutzes von Kindern und Familie nach der Werteordnung des Grundgesetzes hinzunehmen. Da Kinder, die keinen Umgang mit beiden Elternteilen hatten, statistisch gesehen erheblich höhere Kosten im Bereich der Strafverfolgung, der Kinder- und Jugendhilfe, der Arbeitsförderung und Grundsicherung verursachten, dürfte sich diese "Investition" für den Steuerzahler auch "rechnen". Ein Leistungsantrag für den Kläger zu 2) in der Bedarfsgemeinschaft des Klägers zu 1) sei zwar nicht ausdrücklich gestellt. Dass der Kläger zu 1) auch die Leistungsansprüche des Klägers zu 2) geltend gemacht hat, ergebe sich aber aus seiner Stellungnahme zur Kostensenkungsaufforderung vom 01.12.2008 sowie seinem Widerspruch vom 30.03.2009 gegen den Bescheid vom 17.03.2009.

Das Amtsgericht Leipzig - Familiengericht - hat am 12.01.2015 eine einstweilige Anordnung gegen die Mutter des Klägers zu 2) erlassen, nach der dem Kläger zu 1) die Alleinentscheidungsbefugnis über die Durchführung des Berufungsverfahrens für den Kläger zu 2) und die Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten für dieses Verfahren übertragen wird.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz sowie die Akten des Beklagten verwiesen.