I

Die Beteiligten streiten im Überprüfungsverfahren darüber, ob die Beklagte die bisherige Höchstwertfestsetzung von Arbeitsentgelten, die der Kläger während seiner Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Angehörigen der Nationalen Volksarmee (NVA) der DDR (Sonderversorgungssystem Nr 1 der Anl 2 zum AAÜG) tatsächlich erzielt hat, im sog Überführungsbescheid nach § 8 AAÜG teilweise zurücknehmen und zusätzlich Verpflegungsgeld für die allein noch streitige Zeit vom 1.1. bis 30.9.1990 als weiteres Arbeitsentgelt feststellen muss.

Der 1942 geborene Kläger war vom 31.8.1961 bis 30.9.1990 Angehöriger der NVA, zuletzt im Dienstgrad eines Oberst. Vom 1.1. bis 30.6.1990 erhielt er Verpflegungsgeld iHv 810 Mark der DDR und vom 1.7. bis 30.9.1990 iHv 454,30 DM.

Die Beklagte stellte die Zeiten vom 1.4.1962 bis 30.9.1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem Nr 1 der Anl 2 zum AAÜG sowie die dabei erzielten Jahresbruttoarbeitsentgelte fest, ohne das Verpflegungsgeld zu berücksichtigen (Überführungsbescheid vom 24.7.2000 idF des Änderungsbescheides vom 30.8.2000 und des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2000). Im November 2008 beantragte der Kläger, die bisherigen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts zu überprüfen. Die Beklagte lehnte es jedoch ab, die Feststellungen im Überführungsbescheid teilweise zurückzunehmen und Verpflegungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen (Bescheid vom 30.4.2009 und Widerspruchsbescheid vom 7.8.2009).

Das SG Leipzig hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 14.2.2012). Auf die Berufung des Klägers hat das Sächsische LSG das Urteil des SG sowie die angegriffenen Bescheide geändert und die Beklagte "verpflichtet, in Abänderung des Bescheides vom 24.7.2000 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 30.8.2000 dem Kläger gewährtes Verpflegungsgeld für die Zeiten vom 1.1.1990 bis 30.9.1990 in Höhe von 1.264,25 Mark/DM als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen" (Urteil vom 1.7.2013): Die Beklagte sei nach § 44 Abs 1 S 1 iVm Abs 2 S 1 SGB X verpflichtet, den Überführungsbescheid teilweise zurückzunehmen und Verpflegungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen. Der Begriff des "Arbeitsentgelts" iS von § 6 Abs 1 S 1 AAÜG bestimme sich nach § 14 SGB IV, wie das BSG bereits mehrfach entschieden habe. Das Verpflegungsgeld sei dem Kläger aus dem Beschäftigungs-/Dienstverhältnis zur NVA zugeflossen, gehöre zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit und sei nach der insoweit maßgebenden Rechtslage am 1.8.1991 steuerpflichtig gewesen. Denn wenn die unentgeltliche Verpflegung eines Soldaten im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung nach der Rechtsprechung des BFH keine steuerfreie, sondern regelmäßig mangels einer Steuerbefreiungsnorm eine steuerbare und steuerpflichtige Einnahme sei, könne dies für das Verpflegungsgeld, unabhängig davon, ob es als originäre Barleistung oder als Substitution für eine Sachleistung erbracht werde, nicht anders sein. Das Verpflegungsgeld sei auch nach keiner anderen Vorschrift des EStG steuerfrei. § 3 Nr 4 Buchst c) EStG erfasse nur die "im Einsatz" gezahlten Verpflegungszuschüsse. Vorliegend sei aber weder vorgetragen noch ergebe sich sonst ein Hinweis darauf, dass das gezahlte Verpflegungsgeld wegen der Teilnahme an außerhalb des Dienstortes geleisteten besonderen Einsätzen gewährt worden sei.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung formellen (§§ 103, 62 SGG) und materiellen Rechts (§ 6 Abs 1 S 1 AAÜG). Das Berufungsgericht lege den Begriff des "Arbeitsentgelts" in § 6 Abs 1 S 1 AAÜG rechtsfehlerhaft aus. Zwar ergebe sich aus der Rechtsprechung des BSG grundsätzlich, dass zur Begriffsdefinition das am 1.8.1991 geltende Bundesrecht und mithin § 14 SGB IV heranzuziehen sei. Das Verpflegungsgeld sei jedoch weder unmittelbar noch mittelbar "aus" dem Dienstverhältnis als Gegenleistung für die von den NVA-Soldaten erbrachten Dienste gezahlt worden. Vielmehr sei die Leistung nach der DDR-Doktrin ausschließlich sozialpolitisch motiviert gewesen und habe im überwiegend eigenbetrieblichen Interesse der NVA gestanden, um die Leistungsfähigkeit der Soldaten zu erhalten, ihre ständige Einsatzbereitschaft zu gewährleisten und die damit verbundenen allgemeinen physischen und psychischen Belastungen zu entschädigen. Insofern stelle sich das Verpflegungsgeld "als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung" dar und sei - auch nach bundesdeutschem Steuerrecht und der dazu ergangenen Rechtsprechung des BFH - steuerfrei. Gleiches ergebe sich aus § 3 Nr 4 Buchst c) EStG, der keinesfalls eindeutig auf "im Einsatz" gewährte Verpflegungszuschüsse beschränkt gewesen sei, wie das LSG meine. Lege man jedoch dessen Rechtsauffassung zugrunde, so hätte es jedenfalls weiter ermitteln müssen, ob der Kläger das Verpflegungsgeld im Zeitraum vom 1.1. bis 30.9.1990 "wegen der Teilnahme an außerhalb des Dienstortes geleisteten besonderen Einsätzen" erhalten habe. Die Entscheidung des LSG sei in diesem Punkt verfahrensfehlerhaft ergangen, weil der Sachverhalt diesbezüglich nicht ausreichend aufgeklärt und den Beteiligten kein rechtliches Gehör gewährt worden sei. Der hierin liegende Verfahrensmangel rechtfertige jedenfalls eine Zurückverweisung des Rechtsstreits zur weiteren Sachaufklärung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 1. Juli 2013 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. Februar 2012 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Verpflegungsgeld sei Arbeitsentgelt iS von § 14 Abs 1 S 1 SGB IV. Denn es sei als laufende monatliche Einnahme aus der Beschäftigung bei der NVA gezahlt worden und an diese untrennbar geknüpft gewesen. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Beschäftigung und der Zahlung des Verpflegungsgeldes ergebe sich unmittelbar aus der Ordnung Nr 064/9/001 über die Verpflegung in der NVA und den Grenztruppen der DDR - Verpflegungsordnung - vom 29.10.1985. Hiernach sei Verpflegungsgeld nur für Zeiten gezahlt worden, für die Besoldung gewährt worden sei, nämlich ab dem Tag der Einstellung bis zur Entlassung, auch bei Urlaub und Krankheit. Da die Beschäftigung somit nicht hinweggedacht werden könne, ohne dass das Verpflegungsgeld entfalle, stelle es sich als Gegenleistung für die Zuverfügungstellung von Arbeitskraft dar. Deshalb könne auch ausgeschlossen werden, dass es sich bei dem Verpflegungsgeld um eine Sozialleistung gehandelt habe, die - wie der Sperrzonenzuschlag - unabhängig vom Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt worden sei. Ob der Arbeitgeber mit dem Verpflegungsgeld zugleich ein ideelles oder soziales Ziel verfolgt habe, sei bedeutungslos; jedenfalls habe es sich dabei nicht um eine echte Sozialleistung gehandelt, wie zB das Krankengeld der DDR. Es sei auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Verpflegungsgeld um eine steuerfreie Aufwandsentschädigung oder um Zehrgeld gehandelt haben könnte. Für die Einordnung als Arbeitsentgelt sei irrelevant, ob das Verpflegungsgeld "neben" oder "zusätzlich" zur Besoldung gezahlt worden sei. Schließlich sei Verpflegungsgeld auch nicht nach § 3 Nr 4 Buchst c) EStG (lohn-)steuerfrei gewesen, weil diese Vorschrift nur Zuschüsse "im Einsatz" erfasse. Für die Teilnehmer an Katastropheneinsätzen und Manövern habe nach der Verpflegungsordnung aber von vornherein kein Anspruch auf Selbstverpflegung bestanden. Dies belege, dass das Verpflegungsgeld mangels eigenbetrieblicher Zwecke keine "notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung" gewesen sei. Es sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte das im ersten Halbjahr 1991 gezahlte Verpflegungsgeld selbst als Arbeitsentgelt anerkannt habe und das Bundesministerium für Finanzen das im üblichen Dienstbetrieb gezahlte Verpflegungsgeld dem Lohnsteuerabzug unterworfen habe.

II

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Eine Entscheidung in der Sache kann der Senat nicht treffen, weil weitere Tatsachenfeststellungen des LSG erforderlich sind.

1. Allerdings hat die Beklage die von ihr geltend gemachten Verfahrensfehler nicht ausreichend begründet (§ 164 Abs 2 SGG). Gemäß § 164 Abs 2 S 3 SGG müssen bei Verfahrensrügen die Tatsachen bezeichnet werden, die den Mangel ergeben. Die maßgeblichen Vorgänge müssen so genau angegeben sein, dass das Revisionsgericht sie, die Richtigkeit des Vorbringens unterstellt, ohne weitere Ermittlungen beurteilen kann (Senatsurteil vom 3.4.2014 - B 5 RE 13/14 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2600 § 6 Nr 12 vorgesehen; BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 15; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 12 mwN).

a) Bei einer behaupteten Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) ist darzulegen, warum sich das LSG von seiner Rechtsauffassung her zu weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen und ggf zu welchen (Leitherer aaO RdNr 12a). Das erfordert neben der Benennung des nach Auffassung des Revisionsführers ungenutzt gebliebenen Beweismittels die konkrete Darlegung der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, in deren Licht der Beweisgegenstand rechtliche Bedeutung erlangt hätte, und regelmäßig die Angabe, zu welchem Ergebnis die unterlassene Beweisaufnahme geführt hätte. Die Beklagte legt indessen schon nicht dar, was die unterbliebene Beteiligtenanhörung zu etwaigen besonderen Einsätzen des Klägers außerhalb des Dienstortes im Zeitraum vom 1.1. bis 30.9.1990 voraussichtlich ergeben hätte.

b) Soweit die Beklagte eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG) rügt, weil das LSG sein Urteil auf Umstände stütze, zu denen sich die Beteiligten angeblich nicht äußern konnten (sog Überraschungsentscheidung iS von § 128 Abs 2 SGG; BVerfGE 98, 218; BSG SozR 3-1500 § 62 Nr 12 S 19; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 62 RdNr 8b mwN), hätte sie im Einzelnen dartun müssen, warum die Entscheidung des Berufungsgerichts nach dem bisherigen Verfahrensverlauf von keiner Seite als möglich vorausgesehen werden konnte, welches Vorbringen dadurch verhindert worden ist und inwiefern die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann (BSG SozR 1500 § 160a Nr 36). Darüber hinaus setzt die Gehörsrüge voraus, dass der Revisionsführer darlegt, seinerseits alles getan zu haben, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen (BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 22 S 35; vgl auch BSGE 68, 205, 210 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1 S 6). Die Beklagte zeigt jedoch nicht ansatzweise auf, warum sie von der vorinstanzlichen Entscheidung überrascht worden sein könnte und welche entscheidungserheblichen Ausführungen sie im Falle des vermissten rechtlichen Hinweises gemacht hätte.

2. Der Kläger begehrt im Wege der Kombination (§ 56 SGG) einer Anfechtungs- und zweier Verpflichtungsklagen (§ 54 Abs 1 S 1 Var 1 und 3 SGG), die Ablehnungsentscheidung im Bescheid vom 30.4.2009 und den Widerspruchsbescheid vom 7.8.2009 (§ 95 SGG) aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, die bestandskräftigen (§ 77 SGG) Verwaltungsakte (§ 31 S 1 SGB X) zur Feststellung des Höchstbetrags seiner Arbeitsentgelte im sog Überführungsbescheid vom 24.7.2000 (idF des Änderungsbescheides vom 30.8.2000 und des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2000) teilweise zurückzunehmen und im Zeitraum 1.1. bis 30.9.1990 anstelle der alten Entgelthöchstbetragsregelungen neue Höchstbetragsregelungen unter Einbeziehung des Verpflegungsgeldes festzusetzen. Dabei begehrt (§ 123 SGG) der Kläger nicht nur die "Abänderung", sondern die vollständige Aufhebung des Urteils des SG hinsichtlich des allein streitigen Verpflegungsgeldes.

Die erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 SGB X, der auch im Rahmen des AAÜG anwendbar ist (§ 8 Abs 3 S 2 AAÜG; vgl auch Senatsurteil vom 15.6.2010 - B 5 RS 6/09 R - Juris RdNr 13 und ausführlich BSGE 77, 253, 257 = SozR 3-8570 § 13 Nr 1 S 5). Danach ist ein (iS von § 45 Abs 1 SGB X) nicht begünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er (anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (Abs 2 S 1 aaO), soweit er noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 Abs 2 SGB X erledigt ist. Die Rücknahme hat (gebundene Entscheidung) für die Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht erbracht oder "Beiträge" zu Unrecht erhoben worden sind (§ 44 Abs 1 S 1 SGB X). Das Gebot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in bestimmten Fällen der Bösgläubigkeit (Abs 1 S 2 aaO). Im Übrigen "kann" (Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in sonstigen Fällen, also über die Fälle des Abs 1 S 1 aaO hinaus, für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Abs 2 S 2 aaO).

Da sich § 44 Abs 1 SGB X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die - anders als die feststellenden Verwaltungsakte im Überführungsbescheid vom 24.7.2000 - unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 S 1 SGB I) iS der §§ 3 ff und 18 ff SGB I betreffen (BSGE 69, 14, 16 = SozR 3-1300 § 44 Nr 3), kann sich der Rücknahmeanspruch des Klägers nur aus Abs 2 aaO ergeben. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (S 1). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden (S 2). Der bestandskräftige Überführungsbescheid vom 24.7.2000 (idF des Änderungsbescheids vom 30.8.2000 und des Widerspruchsbescheids vom 4.10.2000), der in Bezug auf die geltend gemachten Verpflegungsgeldzahlungen keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (nicht begünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 Abs 1 SGB X) und noch nicht erledigt ist, wäre im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe (anfänglich) rechtswidrig gewesen, wenn (auch) das Verpflegungsgeld als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen gewesen wäre.

Ob die Beklagte die begehrten rechtlichen Feststellungen hätte treffen können/müssen, lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht entscheiden. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 8 Abs 2, Abs 3 S 1 und Abs 4 Nr 2 AAÜG in Betracht. Nach § 8 Abs 3 S 1 AAÜG hat die Beklagte als Versorgungsträgerin für das Sonderversorgungssystem der Anl 2 Nr 1 (§ 8 Abs 4 Nr 2 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach Abs 2 aaO bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.

Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Sonder-)Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs 1 S 1 AAÜG. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam (dazu stellvertr BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 7 S 39 und BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 16). Das umstrittene Verpflegungsgeld wäre folglich nur dann zu berücksichtigen, wenn es - was vorliegend allein in Betracht kommt - "Arbeitsentgelt" iS des § 6 Abs 1 S 1 AAÜG gewesen wäre.

Dieser Begriff bestimmt sich nach § 14 SGB IV, wie der 4. Senat des BSG (SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 24 ff) bereits entschieden hat, der früher für das Recht der Rentenüberleitung zuständig gewesen ist. Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an. Kann danach im ersten Prüfungsschritt das Vorliegen von Arbeitsentgelt in diesem Sinne bejaht werden, ist im zweiten festzustellen, ob sich auf der Grundlage von § 17 SGB IV iVm § 1 ArEV idF der Verordnung zur Änderung der ArEV und der Sachbezugsverordnung 1989 vom 12.12.1989 (BGBl I 2177) ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Dieser kommt allein dann in Betracht, wenn ua "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" zu Löhnen oder Gehältern "zusätzlich" gezahlt werden und lohnsteuerfrei sind. Nur wenn daher kumulativ beide Voraussetzungen erfüllt sind, besteht ausnahmsweise Beitragsfreiheit, während umgekehrt das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes logisch und rechtlich nicht allein im Blick auf die Steuerfreiheit von Einnahmen bejaht werden kann. Soweit es insofern auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich (BSG aaO RdNr 35 ff). Hiervon geht zutreffend auch das Berufungsgericht aus.

Allerdings erfordert die Anwendung bundesrechtlicher Maßstabsnormen unter Berücksichtigung der genannten Prüfungsschritte die vollumfängliche Ermittlung und Feststellung des einschlägigen Sachverhalts durch die Tatsachengerichte. Hierzu gehört neben der Feststellung der Zahlungsmodalitäten im Einzelnen (vgl etwa BSG Urteil vom 7.5.2014 - B 12 R 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-2400 § 17 Nr 1) auch die Feststellung und exakte zeitliche Zuordnung desjenigen DDR-Rechts, aus dem sich der Sinn der in Frage stehenden Verpflegungsgelder ergibt (BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 29). Dessen abstrakt-generelle Regelungen dienen insofern - nicht anders als bei der Bestimmung von Zeiten der Zugehörigkeit nach § 5 AAÜG (BSG SozR 4-8570 § 5 Nr 10 RdNr 18 ff) - als "generelle Anknüpfungstatsachen".

Die bisherigen Feststellungen des LSG zu den Zahlungsmodalitäten sind jedenfalls deshalb nicht hinreichend schlüssig und für das BSG verbindlich, weil es diese auch auf die im sozialgerichtlichen Verfahren unerhebliche "Unstreitigkeit" zwischen den Beteiligten stützt (BSG Urteile vom 29.10.1958 - 3 RJ 244/55 - SozR Nr 31 zu § 103 SGG; vom 13.5.2009 - B 4 AS 58/08 R - BSGE 103, 153 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13, RdNr 12; vom 23.8.2011 - B 14 AS 165/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 43 RdNr 16 und vom 16.5.2012 - B 4 AS 109/11 R - Juris RdNr 26). Feststellungen zu Zahlungszwecken unter Heranziehung von DDR-Recht fehlen im angefochtenen Urteil vollständig. Dies wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben und die jeweils einschlägigen Regelungen des DDR-Rechts unter Angabe ihres räumlichen, zeitlichen, sachlichen und personalen Geltungsbereichs ermitteln müssen, um aus ihnen generelle Schlussfolgerungen zu ziehen. Denn vor allem steuerrechtlich kommt eine Bestätigung der abschließenden Qualifizierung von Zahlungen als Einkommen durch die Berufungsgerichte erst dann in Betracht, wenn abschließend feststeht, dass sich diese nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellen und auch kein Tatbestand der Steuerfreiheit im bundesdeutschen Recht erfüllt ist. Im Rahmen seiner erneuten bundesrechtlichen Würdigung wird das Berufungsgericht zudem in verwaltungsverfahrensrechtlicher Hinsicht zu beachten haben, dass sich der Rücknahmeanspruch des Klägers aus § 44 Abs 2 SGB X ergibt, und die Entscheidung über Rücknahme der bestandskräftigen Feststellungen im Überführungsbescheid für die Vergangenheit demzufolge grundsätzlich im Ermessen der Beklagten steht.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.