Der 1946 geborene Kläger begehrt die Umwandlung der ihm gewährten Altersrente wegen Altersteilzeit in eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen.

Der Kläger war bei der R. E. GmbH & Co. KG in B-Stadt seit 1979 bis 30.04.2004 als LKW-Fahrer versicherungspflichtig beschäftigt. Mit Vereinbarung vom 30.04.2004 wurde das Arbeitsverhältnis in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis umgewandelt mit einer Arbeitsphase vom 01.05.2004 bis 31.07.2006 und einer anschließenden Freistellungsphase vom 01.08.2006 bis 31.10.2008. Nach § 2 Ziffer 1 der Vereinbarung (Tätigkeit) hatte der Kläger ab 01.05.2004 aufgrund seiner langjährigen Erfahrung als Betriebsratsvorsitzender u.a. die Geschäftsleitung in betriebsverfassungsrechtlichen und betriebsorganisatorischen Fragen zu beraten und in dieser Funktion direkt der Geschäftsleitung zu berichten. Dabei erbrachte der Kläger seine Arbeitsleistung in seiner Wohnung (außerbetriebliche Arbeitsstätte) und auf Anforderung der Arbeitgeberin auch an der Betriebsstätte (vgl. § 2 Ziffer 2 der Altersteilzeit-Vereinbarung). In der Arbeitsphase vom 01.05.2004 bis 31.07.2006 betrug die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit vereinbarungsgemäß 10 Stunden, die jeweils von Montag bis Freitag zwischen 8 Uhr und 16 Uhr verteilt auf höchstens 2 Tage pro Woche zu erbringen war (vgl. § 3 Ziffer 1 der Altersteilzeit-Vereinbarung).

Am 03.09.2008 beantragte der Kläger Altersrente wegen Vollendung des 60. Lebensjahres für schwerbehinderte Menschen bzw. für Berufsunfähige oder Erwerbsunfähige und auch Altersrente nach Altersteilzeitarbeit. Die beantragte Altersrente solle am 01.11.2008 beginnen. Der Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft sei im Januar 2007 beim Amt für Versorgung und Familienförderung B-Stadt II gestellt worden. Das Verfahren laufe noch.

Mit Schreiben vom 18.09.2008 informierte die Beklagte den Kläger darüber, dass bei einem Rentenbeginn am 01.11.2008 die Altersrente nach Altersteilzeitarbeit 19 Monate vorzeitig in Anspruch genommen werde und deshalb bei der Berechnung dieser Altersrente ein Rentenabschlag in Höhe von 5,7 % zu berücksichtigen sei. Die Altersrente für schwerbehinderte Menschen würde bei diesem Rentenbeginn jedoch nur zwölf Monate vorzeitig in Anspruch genommen werden; bei der Berechnung dieser Altersrente würde sich daher kein oder nur ein geringerer Rentenabschlag ergeben. Die Höhe der einzelnen Altersrenten seien den beigefügten Probeberechnungen zu entnehmen. Die Altersrente für schwerbehinderte Menschen könne erst bewilligt werden, wenn der Nachweis über die Schwerbehinderteneigenschaft erbracht worden sei. Da dies hier noch nicht erfolgt sei, bestehe derzeit nur die Möglichkeit, die Altersrente nach Altersteilzeitarbeit festzustellen. Ausdrücklich wies die Beklagte in Fettdruck darauf hin, dass nach bindender Bewilligung einer Altersrente der Wechsel in eine andere Altersrente nicht mehr möglich sei. Sollte sich bei Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft bzw. Feststellung von Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit für die Altersrente für schwerbehinderte Menschen derselbe Rentenbeginn wie für die dann bereits festgestellte Altersrente ergeben, würde ein entsprechender Bescheid erteilt und diese Rente anstelle der bisherigen Altersrente gezahlt. Ergebe sich für die Altersrente für schwerbehinderte Menschen allerdings ein späterer Rentenbeginn als für die Altersrente nach Altersteilzeitarbeit, hätte der Kläger keinen Anspruch auf die Altersrente für schwerbehinderte Menschen, sofern der Bescheid über die Bewilligung der ersten Altersrente bereits bindend geworden sei. Sei der Bescheid über die Bewilligung der ersten Altersrente noch nicht bindend geworden (weil z.B. ein Widerspruch eingelegt worden sei), könne die Altersrente für schwerbehinderte Menschen jedoch festgestellt werden. Hierbei würden sich die in der ersten Altersrente bereits erhaltenen Rentenabschläge auch in der folgenden Altersrente für schwerbehinderte Menschen auswirken. Der Kläger wurde gebeten, der Beklagten innerhalb von zwei Wochen mitzuteilen, ob dieser die Feststellung der Altersrente nach Altersteilzeit ab 01.11.2008 wünsche oder ob die Entscheidung über die beantragte Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft abgewartet werden solle. Im letzten Satz heißt es: "Von der Entscheidung über die beantragte Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft bitten wir uns in Ihrem eigenen Interesse in jedem Fall umgehend in Kenntnis zu setzen."

Auf der Rückseite des Schreibens konnte der Kläger aus den folgenden zwei vorformulierten Antwortmöglichkeiten wählen: "- Die Entscheidung über die beantragte Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft bzw. Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit soll nicht abgewartet werden. Es soll zunächst die andere Altersrente bewilligt werden. - Die Entscheidung über die beantragte Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft bzw. Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit soll abgewartet werden. Bis zu diesem Zeitpunkt soll keine der beantragten Altersrenten bewilligt werden." Der Kläger hat die erste Antwort angekreuzt und der Beklagten übermittelt.

Mit Bescheid vom 20.11.2008 gewährte die Beklagte daraufhin Altersrente nach Altersteilzeit ab 01.11.2008 mit einem monatlichen Überweisungsbetrag von 1.243,- EUR. Ein Widerspruch dagegen wurde nicht eingelegt.

Mit Schreiben vom 06.10.2009 (Eingang am 15.10.2009) beantragte der Kläger den Rentenbeginn für seine Altersrente auf den 01.01.2009 zu verschieben. Ihm sei klar, dass er dann die 2 Monatsrenten für November und Dezember 2008 zurückzahlen müsste. Er sei bei Beantragung seiner Altersrente im Jahre 2008 sicher gewesen sei, dass seine Klage gegen den Bescheid des Versorgungsamtes vom 27.09.2007 zu einem GdB in Höhe von mindestens 50 führen würde. Sein Prozessbevollmächtigter habe nun aber - ohne seine Mitwirkung - mit der Versorgungsverwaltung vor dem Sozialgericht München (S 6 SB 169/08) einen Vergleich geschlossen, wonach sich die Versorgungsverwaltung bereit erklärt habe, einen Grad der Behinderung von 50 erst ab dem 11.12.2008 (Tag der Begutachtung durch den Gerichtsgutachter) festzustellen. Dies sei mit Bescheid des ZBFS vom 27.09.2007 umgesetzt worden.

Die Beklagte errechnete probeweise, dass die Altersrente für schwerbehinderte Menschen mit Beginn ab 01.01.2009 brutto 1.539 EUR betragen würde.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 08.02.2010 wies die Beklagte den Antrag vom 15.10.2009 auf Altersrente für schwerbehinderte Menschen zurück. Nach bindender Bewilligung einer Rente wegen Alters sei der Wechsel in eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit, Erziehungsrente oder andere Rente wegen Alters ausgeschlossen (§ 34 Abs. 4 SGB VI i.d.F. vom 1.8.2004 bis 31.12.2007). Der Kläger beziehe seit 01.11.2008 eine Altersrente wegen Altersteilzeit. Die beantragte Rente solle am 01.01.2009 beginnen. Da dieser Zeitpunkt nach dem Beginn der derzeitigen Altersrente liege und der Bescheid über die derzeitige Altersrente bindend geworden sei, sei der Wechsel in eine andere Rentenart ausgeschlossen. Darüber sei der Kläger mit Schreiben vom 18.09.2008 aufgeklärt worden. Mit Fax vom 01.10.2008 habe der Kläger zugestimmt, dass eine Entscheidung über die beantragte Schwerbehinderteneigenschaft nicht abgewartet werden solle. Es verbleibe somit bei dem Bescheid vom 20.11.2008.

Dagegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 11.02.2010 Widerspruch und trug vor, er habe bei seinem Rentenantrag vom 03.09.2008 bewusst beide Altersrentenarten beantragt. Dies sei ausdrücklich deshalb geschehen, weil ein Antrag auf Feststellung seiner Schwerbehinderteneigenschaft noch in Bearbeitung gewesen sei. Er habe die Frage im Aufklärungsschreiben der Beklagten so verstanden, ob er das gesamte Rentenverfahren aussetzen wolle oder alternativ vorab die bis dahin einzig mögliche Rentenart wählen würde und erst nach Abschluss des Feststellungsverfahrens beim Versorgungsamt endgültig entschieden werden solle, bei welcher Altersrentenart es bleiben solle. Insofern sei die Rente bislang nie rechtskräftig auf Dauer festgelegt worden. Er sei sich sicher, dass eine Probeberechnung dem Aufklärungsschreiben damals nicht beigelegen habe. Leider habe sich durch den Vergleich im Schwerbehindertenverfahren nun ein falsches Datum eingeschlichen; er klage deshalb gegen die frühere Prozessvertretung.

Mit Widerspruchsbescheid vom 31.05.2010 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Aufgrund der Feststellung des GdB von 50 erst ab dem 11.12.2008 sei der frühestmögliche Rentenbeginn der Altersrente für schwerbehinderte Menschen der 01.01.2009. Nach der Vorschrift des § 34 Abs. 4 SGB VI in der Fassung ab 01.01.2008 sei ein Anspruch auf eine andere Altersrente ausgeschlossen, wenn der Rentenbeginn dieser weiteren Rente nach dem Beginn einer Altersrente liegen würde und - der Bescheid über die bewilligte Altersrente bereits bindend sei oder - die bereits bewilligte Altersrente bezogen worden sei. Ein Wechsel im Sinne des § 34 Abs. 4 SGB VI liege nicht vor, wenn sich ein Beginn der weiteren Rente ergeben würde, der vor dem Beginn der ersten Altersrente oder zeitgleich mit diesem liege. Der Beginn der begehrten Altersrente liege hier nach dem Beginn der seit dem 01.11.2008 bezogenen Altersrente nach Altersteilzeitarbeit; darüber hinaus habe der Kläger kein Rechtsmittel (Widerspruch) gegen die Gewährung der Altersrente nach Altersteilzeitarbeit erhoben. Ein Wechsel sei daher nicht mehr möglich. Darüber sei er im Schreiben vom 18.09.20008 auch zutreffend aufgeklärt worden.

Mit Klage zum Sozialgericht München (SG) vom 29.06.2010 hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers vorgetragen, dass der Kläger die Voraussetzungen für die Gewährung einer Altersrente für schwerbehinderte Menschen nach § 236a SGB VI erfülle. Die Voraussetzungen für die Feststellung eines GdB von 50 hätten bereits vor dem 01.11.2008 vorgelegen. Der vor dem SG geschlossene Vergleich (S 6 SB 169/08) sei schwebend unwirksam und wirkungslos, da er ohne Zustimmung des Klägers geschlossen worden sei. Aus einem Attest des behandelnden Arztes Dr. V. vom 21.10.2010 ergebe sich, dass der Kläger bereits am 01.01.2008 einen GdB von 50 aufgewiesen habe. Außerdem ist ein Gutachten des Chirurgen Dr. med. L. vom 14.01.2009 vorgelegt worden, das im Rahmen des sozialgerichtlichen Verfahrens gegen das Amt für Versorgung und Familienförderung B-Stadt II erstellt worden ist. Darin heißt es u.a., dass ein Gesamt-GdB von 50 anzusetzen sei. Der Sachverständige führt aus, dass im Rückblick eine sichere Festlegung auf einen bestimmten Zeitpunkt nicht erfolgen könne; es werde daher hilfsweise empfohlen, die Anhebung des GdB von 40 auf 50 mit dem Untersuchungsdatum, dem 11.12.2008, anzusetzen. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat dazu erklärt, dass dies nicht nachvollziehbar sei, da das Datum des Untersuchungstermins außerhalb des Verantwortungsbereichs des Klägers liege.

Das SG hat Befundberichte insbesondere über das Jahr 2008 insbesondere bei dem HNO-Arzt Dr. M. (Bericht vom März 2011), dem Allgemeinmediziner Dr. S. (Bericht vom 17.03.2011) und dem Orthopäden Dr. V. (Bericht vom 16.03.2011) eingeholt, die Schwerbehindertenakte beigezogen und den Orthopäden Dr. C. als Sachverständigen zur Erstellung eines Gutachtens nach Aktenlage (Leistungsvermögen des Klägers vor November 2008) beauftragt.

Dr. C. ist in seinem Gutachten vom 10.05.2011 zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger vor November 2008 noch in der Lage gewesen sei, leichte und kurzfristig mittelschwere Arbeiten in wechselnder Körperhaltung, ohne Heben und Tragen von Lasten über 10 kg, ohne häufiges Bücken und Treppensteigen, nicht auf Leitern und Gerüsten, im Umfang sechsstündig (bzw. in der Zusammenfassung: 6 Stunden und mehr) mit den üblichen Unterbrechungen auszuüben.

Der Kläger hat ein weiteres Attest des Dr. V. vom 30.06.2011 und einen Arztbrief der neurochirurgischen Klinik I. vom 12.05.2005 vorgelegt. Eine Besserung der Beschwerdesymptomatik habe sich nicht ergeben. Das Gutachten des Dr. C. sei lediglich nach Aktenlage erstellt worden.

Mit Urteil vom 23.08.2011 hat das SG den Antrag des Klägers auf Altersrente wegen Schwerbehinderung ab 01.11.2008 - hilfsweise ab 01.01.2009 - nach § 236a SGB VI abgewiesen. Ausweislich des Bescheids des ZBFS vom 22.10.2009 liege erst ab 11.12.2008 ein GdB von 50 vor, so dass der Kläger Altersrente für schwerbehinderte Menschen nach § 236 a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 236 a Abs. 1 Satz 1 erst zum 01.01.2009 beanspruchen könne. Dieser Zeitpunkt (1.1.2009) liege jedoch nach dem Beginn seiner Altersrente nach Altersteilzeit am 01.11.2008. Der Umwandlung stehe damit § 34 Abs. 4 SGB VI entgegen. Der Kläger könnte auch nicht Rente nach § 236a Abs. 3 SGB VI beanspruchen. Nach den schlüssigen und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. C. sei der Kläger vor dem 01.11.2008 weder berufsunfähig oder erwerbsunfähig nach dem bis Ende 2000 geltenden Recht gewesen.

Gegen das am 11.10.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.11.2011 Berufung eingelegt. Der Kläger habe als Laie aus den Hinweisen der Beklagten im Schreiben vom 18.09.2008 nicht schließen können, dass ein Wechsel nach Beginn der Rentenzahlung nicht mehr möglich sei. Aus den von der Beklagten zur Auswahl gegebenen zwei Antwortmöglichkeiten (s.o.) habe der Kläger vielmehr geschlossen, dass ein Wechsel möglich sei, da es bei der ersten Antwort in Satz 2 heiße, es solle zunächst die andere Altersrente bewilligt werden. Folgerichtig habe der Kläger auch keinen Widerspruch eingelegt. Außerdem enthalte das Formblatt zuletzt die Bitte, die Entscheidung über die Schwerbehinderteneigenschaft umgehend mitzuteilen. Wenn dem Kläger bewusst gewesen wäre, dass ein Wechsel der Altersrenten nicht möglich sei, hätte er anstelle der Zahlung auf diese verzichtet und ggf. Leistungen der Bundesagentur in Anspruch genommen. § 34 Abs. 4 SGB VI stehe dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Mit einem Antrag vom 31.08.2011 habe der Kläger die Überprüfung des Bescheids vom 20.11.2008 (Rente wegen Altersteilzeit) nach § 44 SGB X beantragt. Im Rahmen dieses Verfahrens berufe sich die Beklagte darauf, dass mit dem Überprüfungsantrag eine Altersrente für Schwerbehinderte begehrt werde und dies Streitgegenstand des hiesigen Verfahrens sei. Es spiele nach deren Aussagen keine Rolle, welcher Bescheid angefochten werde. Im Hinblick auf die nach § 77 SGB VI erhebliche Minderung des Rentenanspruchs sei der Kläger bei einem Ausschluss des Rentenwechsels nach § 34 Abs. 4 SGB VI in seinem Eigentumsrecht nach Art. 14 GG unverhältnismäßig verletzt. Es ist außerdem unter Bezugnahme auf das Urteil des 20.Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 20.07.2011 (L 20 R 259/11) beantragt worden, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte hat dazu erwidert, dass der Kläger mit Schreiben vom 18.09.2008 ausführlich über die Rechtsfolgen der jeweiligen Wahlmöglichkeit informiert worden sei. In dem Schreiben werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Altersrente für schwerbehinderte Menschen habe, wenn sich insoweit ein späterer Rentenbeginn als für die Altersrente wegen Altersteilzeit ergeben sollte. Eventuelle Unklarheiten hätte der Kläger durch Nachfragen ausräumen können. Soweit sich der Kläger auf die Formulierung der ersten Antwortmöglichkeit berufe, so werde darauf hingewiesen, dass die zweite Antwortmöglichkeit klar stelle, dass die Gewährung der Altersrente wegen Altersteilzeit bindende Rechtsfolgen schaffe. Die Bitte, über die Schwerbehinderteneigenschaft zu informieren, erkläre sich damit, dass bei gleichem Rentenbeginn die Möglichkeit eines Wechsels bestehe. In dem zitierten Urteil des 20. Senats des BayLSG (L 20 R 259/11) würden keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art. 14 GG gesehen. Für die Anwendung des § 34 Abs. 4 SGB VI komme es nicht allein auf die bindende Bewilligung an, sondern bereits der tatsächliche Bezug der Altersrente wegen Altersteilzeit schließe einen Wechsel aus. Im Übrigen berühre ein Antrag nach § 44 SGB X die Bestandskraft des Bescheides vom 20.11.2008 nicht, da ein Überprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung habe.

Im Hinblick auf das damals in [...] vermerkte anhängige Revisionsverfahren B 5 R 94/11 zum Urteil des 20. Senats des BayLSG ist das Verfahren mit Einverständnis der Beteiligten vorübergehend ruhend gestellt worden. Nachdem das Verfahren wieder aufgenommen worden ist (- eine Entscheidung durch das BSG ist offenbar nicht erfolgt -), ist durch gerichtlichen Hinweis die Frage des Eintritts von Berufsunfähigkeit nach altem Recht vor November 2008 thematisiert worden.

Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat dazu ausgeführt, dass der Kläger seinen Beruf als LKW-Fahrer aus orthopädischen Gründen habe aufgeben müssen. Der Kläger habe seinen Arbeitgeber damals darauf hingewiesen, dass ein GdB von 40 vorliege und dies auf Abnützungen im Skelettbereich zurückzuführen sei. Man sei daher übereingekommen, den Kläger von seiner langjährigen Tätigkeit als Fahrer zu entbinden und ihm eine leichtere beratende Tätigkeit im Fuhrparkmanagement zuzuweisen (s. Arbeitgeberbescheinigung vom 10.10.2011). Ab 01.05.2004 habe er nur noch eine Arbeitszeit von 10 Stunden pro Woche und überwiegend von zu Hause erbringen können. Dies entspreche dem Gutachten des Dr. C., wonach der Kläger den Beruf des LKW-Fahrers nur noch 3 bis unter 6 Stunden ausüben könne. Der Sachverständige halte Arbeiten an Büromaschinen und Bildschirmen nur für praktikabel, wenn der Wechsel der Körperpositionen gewährleistet sei. Insoweit werde auch auf das Attest des Dr. V. vom 29.03.2006 verwiesen.

Auf gerichtliche Anforderung hat Dr. C. in einem ergänzenden Gutachten nach Aktenlage vom 05.05.2015 zum Gesundheitszustand vor November 2008 ausgeführt, dass der Kläger noch ein achtstündiges tägliches Leistungsvermögen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt habe. Die Tätigkeit als LKW-Fahrer sei nur im Umfang von 3 bis unter 6 Stunden möglich. Als Berater der Geschäftsleitung sei der Kläger achtstündig einsetzbar gewesen. Hier sei in aller Regel ein häufiger Haltungswechsel möglich. Entspannungsübungen könnten in persönlichen Verteilzeiten durchgeführt werden. Gleichermaßen sei die Tätigkeit als Registrator acht Stunden täglich praktizierbar. Auch bezüglich der Berufe als Mitarbeiter in der Poststelle, des Pförtners und des Warenaufmachers sei eine achtstündige tägliche Leistungsfähigkeit vor November 2008 gegeben gewesen.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat hierzu ausgeführt, dass der Kläger keine Lasten über 10 kg heben und tragen dürfe; dies sei bei den genannten Verweisungstätigkeiten aber nicht ausgeschlossen.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 23. August 2011 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 08.02.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.05.2010 zu verurteilen, dem Kläger ab 01.11.2008, hilfsweise ab 01.01.2009 Altersrente wegen Schwerbehinderung, Berufsunfähigkeit oder Erwerbsundfähigkeit nach § 236a SGB VI zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den Inhalt der Akte der Beklagten sowie des gerichtlichen Verfahrens Bezug genommen.