Streitig ist die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit der Klägerin und Berufungsbeklagten (in der Folge: Klägerin) für den Beigeladenen zu 1 (in der Folge: Beigeladener) nach § 7a SGB IV in der Zeit seit 1.12.2012.

Die 1952 geborene Klägerin ist ausgebildete Krankenschwester mit umfassender Berufserfahrung im stationären und ambulanten Bereich. Sie verfügt weiter über langjährige Erfahrung mit kranken Menschen in der außerklinischen Intensivpflege mit Schwerpunkt Beatmungspflege sowie über vertiefte Kenntnisse über die Versorgung von Patienten, die außerhalb der Klinik beatmet und intensiv versorgt werden müssen. Die Klägerin ist als Gesundheits- und Krankenpflegerin in der Medizinalpersonenkartei der zuständigen Behörde gemeldet (Art. 12 und 16 Gesundheitsdienst- und Verbraucherschutzgesetz, GDVG). Sie geht außerdem einer abhängigen Beschäftigung beim CPD-Intensivpflegedienst nach. Die Klägerin beschäftigt seit 2014 eine Pflegehelferin, die sie im Rahmen der vorliegend streitigen Beschäftigung allerdings nicht einsetzte.

Der Beigeladene ist ein ambulanter Pflegedienst, der auf die Bereitstellung von Dienstleistungen im Bereich der ambulanten Versorgung von tracheotomierten und langzeitbeatmeten Menschen spezialisiert ist. Mit ihm schloss die Klägerin am 15.11.2012 für die Zeit ab 1.12.2012 einen Kooperationsvertrag (vgl Bl 22 ff der Beklagtenakte) über die Rahmenbedingungen einer künftigen Geschäftsbeziehung. Danach erbringt die Klägerin unter der Voraussetzung der Auftragserteilung bzw Auftragsaufnahme im Einzelfall im Wesentlichen folgende Leistungen, wobei der Umfang der konkret beauftragten Tätigkeiten, wenn sie vom folgenden Leistungskatalog abweichen, im einzelnen Auftrag schriftlich festzulegen ist:

- Überwachung und Kontrolle, der für den jeweiligen Klienten notwendigen medizinischen Geräte;

- Beratung und Anleitung des Klienten und dessen Angehörigen in fachpflegerischen Fragen;

- ganzheitliche, fachpflegerische Versorgung des Klienten;

- Ermittlung fallspezifischer Daten und Gegebenheiten im Bereich des Klienten, die für die weitere Beratung/Behandlung von Bedeutung sein könnten;

- Beratung des Beigeladenen in speziellen Fachfragen;

- Kommunikation zwischen Beigeladenem und Klient und anderen Stellen, soweit notwendig nach eigenem Ermessen des Beigeladenen.

Die Klägerin ist verpflichtet, die Einzelaufträge in eigener Person durchzuführen, ausnahmsweise durch Dritte, wenn der Beigeladene einverstanden ist. Der Ort der Auftragsdurchführung richtet sich nach den Bedürfnissen des Klienten (III. des Kooperationsvertrages). Zur Auftragsabwicklung (IV. des Kooperationsvertrages) ist vereinbart, dass die Klägerin nach eigenem Ermessen ihre zeitlichen und fachlichen Kapazitäten anbietet, die sie dem Beigeladenen zur Verfügung stellen will. Soweit das Angebot mit dem Tätigkeitsbedarf des Beigeladenen übereinstimmt, unterbreitet dieser der Klägerin ein schriftliches Angebot, aus dem sich das Auftragsvolumen in zeitlicher und fachlicher Hinsicht ergibt. Dieses kann die Klägerin schriftlich annehmen oder ablehnen. Im Fall der Auftragsannahme hat die Klägerin mitzuteilen, ob sie den Auftrag persönlich oder durch Dritte ausführt, wobei der Beigeladene berechtigt ist, die Ausführung durch einen Dritten abzulehnen. Die Klägerin ist verpflichtet, den Auftrag eigenständig und professionell unter Berücksichtigung des aktuellen Fach- und Wissensstandes zu erbringen (Arbeitsweise, V. des Kooperationsvertrags). Die Vergütung der Klägerin erfolgt entweder nach zeitlichem Aufwand (23 € pro Stunde) oder projektbezogen und hier nach auftragsbezogener, individueller Vereinbarung (Vergütung, VI. des Kooperationsvertrags). Nach den Grundsätzen der Geschäftsbeziehung gehen die Klägerin und der Beigeladene davon aus, dass kein Angestelltenverhältnis vorliegt. Die Klägerin verpflichtet sich, sich gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und im Alter abzusichern (VII. des Kooperationsvertrags). Die Klägerin verpflichtet sich weiter eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen und gegenüber dem Beigeladenen nachzuweisen, im Fall einer Vertretung auch eine solche des Vertreters. Die Klägerin haftet für Vorsatz und Fahrlässigkeit, wobei §§ 280, 276 BGB entsprechende Anwendung finden sollen (Haftung/Gewährleistung, VIII. des Kooperationsvertrags). Der Kooperationsvertrag ist mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen schriftlich kündbar. Die ordentliche Kündigung vereinbarter Einzelaufträge ist ausgeschlossen (Kündigung, X. des Kooperationsvertrags). Die Klägerin verpflichtet sich schließlich im Rahmen einer konkreten Tätigkeit für einen Klienten des Beigeladenen keine weiteren Leistungen für denselben Klienten im eigenen Namen oder für Dritte zu erbringen (XII. des Kooperationsvertrags).

Am 12.9.2013 beantragte die Klägerin bei der Beklagten und Berufungsklägerin (in der Folge: Beklagte) die Feststellung ihres sozialversicherungsrechtlichen Status ua ihrer Tätigkeit beim Beigeladenen als Gesundheits- und Krankenpflegerin. Sie habe Kapital aus ihrem privat gesparten Vermögen eingesetzt, verlange branchenübliche Preise, Werbung erfolge durch Kundschaft und sie habe lediglich einen Auftrag des Beigeladenen abgelehnt. Auf Nachfrage der Beklagten erklärte die Klägerin weiter, dass der Beigeladene bei seinen Kunden das Einverständnis einhole, dass die Pflege durch sie, also die Klägerin, erbracht werde. Sie trete in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auf. Sie gestalte ihre Tätigkeit frei und unabhängig von Weisungen des Beigeladenen. Eigenständige Entscheidungen über den Einsatz von Kapital, den Besuch von Fortbildungsveranstaltungen sowie die Einstellung von Personal habe sie noch vor. Mit ihrem eigenständigen Handeln hafte sie für von ihr verursachte Schäden mit ihrer eigenen Haftpflichtversicherung. Seit 1.10.2013 sei sie Mitglied im Deutschen Berufsverband für Pflegende, DBfP. Ihre Tätigkeit erfolge nach eigenem Ermessen und fachlichem Kenntnisstand. Eine Kontrolle erfolge ausschließlich durch den Klienten und dessen Angehörigen, nicht durch den Beigeladenen. Sie sei nicht in den Betrieb des Beigeladenen eingegliedert, insbesondere nehme sie nicht an Dienstbesprechungen teil, es erfolge keine Teamarbeit, sie stehe nicht in Dienstplänen, trage keine Dienstkleidung und nehme nicht an Schulungsmaßnahmen teil. Sie mache eigene Werbung und beauftrage einen eigenen Steuerberater und Buchhalter. Ihr Unternehmensrisiko resultiere aus Kosten für PKW (wobei die Klägerin im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage am 23.6.2015 vor dem Sozialgericht angab, über einen solchen nicht zu verfügen, vgl Bl 57 der Akte des Sozialgerichts), Handy, Büroraum, Kommunikation für ständige Erreichbarkeit, EDV für Auftragsverwaltung und Durchführung, Berufsbekleidung und Pflegeutensilien. Zu den Einzelaufträgen gab die Klägerin an, dass sie dem Beigeladenen ihre zeitlichen Möglichkeiten mitteile und dann ein Auftragsangebot erhalte. Sie treffe dann die für sie passende Entscheidung: annehmen, ablehnen oder Änderungsvorschläge machen und sich bestätigen lassen (Bl 26 der Beklagtenakte).

Nach entsprechender Anhörung der Klägerin und des Beigeladenen stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit der Klägerin als Krankenpflegerin beim Beigeladenen seit 1.12.2012 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird. Es bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis spreche, dass der Vertrag mit den zu pflegenden Personen vom Beigeladenen abgeschlossen werde und der Beigeladene der Klägerin die zu pflegenden Personen zuweise. Die zu erbringenden Leistungen seien vertraglich so detailliert geregelt, dass der Klägerin kein relevanter Handlungsspielraum verbleibe. Bei Annahme eines Auftrags würden der Klägerin bezüglich Ort, Zeit, Dauer und Pflegeumfang Vorgaben durch den Beigeladenen gemacht. Die Vergütung erfolge gewinnunabhängig nach einem festen Stundensatz oder projektbezogen. Es bestehe eine persönliche Leistungspflicht der Klägerin. Das Auftragsverhältnis orientiere sich an dem Bedarf der Klienten und richte sich nach den jeweiligen Betreuungsschemata. Nicht die Klägerin sondern der Beigeladene rechne mit den Klienten oder der Krankenkasse ab. Es erfolge eine Kontrolle der Auftragsausführung durch den Klienten und damit den Kunden des Beigeladenen. Für eine selbstständige Tätigkeit spreche die Möglichkeit, Einzelaufträge abzulehnen. Nach den Angaben der Klägerin erfolge eigener Kapitaleinsatz. Es bestehe eine Haftpflichtversicherung. Es bestehe keine Ausschließlichkeitsvereinbarung zum Beigeladenen. Die Klägerin sei für weitere Auftraggeber tätig. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Die Klägerin sei in die Arbeitsorganisation des Beigeladenen eingegliedert. Weisungen, die Zeit, Dauer, Ort sowie Art und Weise der Durchführung beträfen, könnten einseitig im Wege des Direktionsrechts eines Arbeitgebers erteilt werden. In dieser Tätigkeit bestehe daher eine persönliche Abhängigkeit zum Beigeladenen. Die Voraussetzungen für einen späteren Beginn der Versicherungspflicht seien nicht erfüllt, weil der Antrag im September 2013 nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses am 1.12.2012 gestellt worden sei (Bescheid vom 7.1.2014).

Die Klägerin und der Beigeladene erhoben Widerspruch. Der Beigeladene legte einen von der Klägerin für ihn ausgefüllten Fragebogen vor, der im Wesentlichen dieselben Angaben enthält wie der von der Klägerin für die Beklagte im Verwaltungsverfahren ausgefüllte Fragebogen. Auf die Frage, ob die Vergütung von der Qualität der Beschäftigung abhängig sei, gab die Klägerin an "Ja, schlechte Leistung, keine Vergütung". Die Klägerin selbst ließ ausführen, dass die Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit überwögen. Sie sei für verschiedene Auftraggeber tätig und unterläge keinerlei Weisungen, sei nicht in die Betriebsorganisation des Beigeladenen eingegliedert, erhalte keine Einarbeitung, habe keinen Zugang zu den Vergünstigungen für angestellte Mitarbeiter, nehme nicht an Stations-, Dienst- oder Urlaubsbesprechungen teil und werde nicht in Dienstpläne eingetragen. Sie könne frei über den konkreten Einsatz verfügen und sei berechtigt, den Auftrag durch Dritte durchführen zu lassen. Die Klägerin trete auf dem Pflegemarkt unternehmerisch auf und biete ihre Dienstleistungen an, mit dem Ziel weitere Auftraggeber zu gewinnen. Das bestehende Weisungsrecht hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen ergäbe sich aus § 106 GewO. Der Inhalt der Tätigkeit sei durch ärztliche Anordnungen und den Behandlungsplan vorgegeben. Wie diese allerdings umgesetzt würden, obläge der unternehmerischen Freiheit der Klägerin. Insoweit sei schließlich maßgeblich, dass die Klägerin nicht nur frei über den konkreten Einsatz habe entscheiden können sondern ausdrücklich berechtigt gewesen sei, den Auftrag durch Dritte durchführen zu lassen (Bezug nehmend auf BayLSG, Urteil vom 22.3.2011 - L 5 R 627/09). Die Auffassung, wonach Dienste in einer stationären Einrichtung nur innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werden könnten, werde nicht geteilt. Schließlich gehe auch der Gesetzgeber davon aus, dass die Tätigkeit als Krankenpfleger selbstständig ausgeübt werden könne, was sich in § 2 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI zeige. Die Klägerin biete ihre Tätigkeit wie ein freier Unternehmer am Markt an, was durch das Gewinnen von weiteren Auftraggebern belegt sei. Sie sei gezwungen, Aufträge zu mehr als der allgemeinen Zufriedenheit zu erledigen, um weitere Nachfolge- und Ausweitungsaufträge zu erhalten (Bezug nehmend auf BayLSG, Urteil vom 24.11.2009 - L 5 R 867/08). Das größte Unternehmerrisiko bestehe für den Selbstständigen nämlich darin, überhaupt Aufträge und Folgeaufträge zu erhalten. Ein weiteres Risiko bestehe in der Haftung für Schlechtleistung und Fehler. Er könne sich nicht auf die Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers berufen, weshalb die Klägerin vorliegend eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen habe. Die Beklagte übersehe, dass die Klägerin neben dem Beigeladenen deliktisch hafte und zwar ohne das Haftungsprivileg eines Arbeitnehmers. Auch könne aus der Pflicht zur Dokumentation nicht auf eine Beschäftigung geschlossen werden, da eine solche kraft Gesetzes (§ 3 KrPflG) eigenverantwortlich durchzuführen sei.

Bei der selbstständigen Pflege handele es sich um eine Verrichtung höherer Dienste, da sie eine staatlich geregelte Ausbildung erfordere und mit einem Staatsexamen abschließe. Bei der Pflege handele es sich um einen höheren Dienst iS der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts.

Die zentrale Widerspruchsstelle der Beklagten wies die Widersprüche als unbegründet zurück. Es sei das einzelne Auftragsverhältnis zu beurteilen. Die Tätigkeit für mehrere Auftraggeber schließe eine nichtselbstständige Tätigkeit nicht aus. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 28.9.2011 - B 12 KR 17/09 R könne nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Es sei auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen. Die gesetzliche Wertung des § 2 SGB VI führe nicht dazu, dass Pflegepersonen stets selbstständig tätig sind. Die Klägerin werde eingesetzt um Leistungen zu erbringen, zu denen sich der Beigeladene gegenüber seinen Kunden verpflichtet habe. Hieraus ergebe sich eine Einbindung der Klägerin in das Unternehmen des Beigeladenen. Denn diese müsse nicht am Betriebssitz des Beigeladenen erfolgen, sondern könne auch in der Übertragung einer konkreten Funktion zur Erfüllung der Aufgaben des Beigeladenen liegen. Dabei könne die Klägerin ihre Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei gestalten oder die Arbeitszeit selbst bestimmen. Maßgeblich sei der im Kooperationsvertrag vereinbarte Leistungskatalog. Darüber hinaus habe sich die Klägerin an das individuelle Betreuungsschema des Klienten des Beigeladenen zu halten. Ein Unternehmerrisiko sei nicht nachzuvollziehen. Dieses bestehe insbesondere nicht darin, Folgeaufträge zu erreichen. Schließlich werde die Klägerin nach außen nicht als Selbstständige, sondern als Mitarbeiterin des Beigeladenen wahrgenommen (Widerspruchsbescheid vom 16.7.2014).

Hiergegen wendet sich die am 4.8.2014 zum Sozialgericht München erhobene Klage, deren Begründung im Wesentlichen in der Wiederholung der Widerspruchsbegründung bestand. Ergänzend wurde darauf hingewiesen, dass die Klägerin berechtigt gewesen sei, einen Dienst bis zu 24 Stunden vor dessen Beginn abzusagen. Bei kurzfristigeren Absagen habe sie selbst Ersatz finden müssen. Das Sozialgericht hat den Auftraggeber, für den die Klägerin die dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegende Tätigkeit ausübte, beigeladen (Beschluss vom 1.4.2015).

Das Sozialgericht hob den Bescheid der Beklagten vom 7.1.2014 idG des Widerspruchsbescheides vom 16.7.2014 auf und stellte fest, dass die seit dem 1.12.2012 für den Beigeladenen ausgeübte Tätigkeit der Klägerin als Krankenpflegerin keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung begründe. Aufgrund der Umstände des Einzelfalls sei nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Feste Arbeitszeiten hätten nicht bestanden. Auch sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, von dem Beigeladenen angebotene Dienste zu übernehmen. Bei der eigentlichen Pflegetätigkeit habe die Klägerin keinen Weisungen des Beigeladenen unterlegen. Der Behandlungsplan, an dem sich die Klägerin bei ihrer Pflegetätigkeit zu orientieren habe, stamme nicht vom Beigeladenen sondern vom Arzt. Eine Eingliederung in den Betrieb des Beigeladenen folge nicht aus der "Übergabe", da eine solche auch bei einer selbstständigen Pflegetätigkeit nötig sei. Nichts anderes gelte für die Verpflichtung zur Dokumentation, die sich aus dem Gesetz ergebe. Dass die Klägerin übernommene Aufträge erledigen musste, entspreche der vertraglichen Vereinbarung und spreche deshalb nicht gegen eine selbstständige Tätigkeit. Die Klägerin trage auch ein Unternehmerrisiko. Zwar habe sie einen pauschalen Stundenlohn erhalten, allerdings nur für tatsächlich geleistete Stunden. Dem habe schließlich ein größerer Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum gegenübergestanden, da die Klägerin habe frei entscheiden können, welche Aufträge sie übernehme (weitestgehend Bezug nehmend auf LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 23.4.2015 - L 11 R 3224/14) (Gerichtsbescheid vom 17.2.2016, der Beklagten zugestellt am 24.2.2016).

Mit ihrer hiergegen am 3.3.2016 zum Landessozialgericht erhobenen Berufung möchte die Beklagte die Aufhebung des Gerichtsbescheides vom 17.2.2016 erreichen. Nach den Feststellungen des Sozialgerichts sei davon auszugehen, dass die Klägerin mit ihrem Einsatz das festangestellte Personal des Beigeladenen ergänze und dabei versicherungspflichtig tätig werde. Die Klägerin sei nicht selbst als Pflegeeinrichtung zugelassen und verfüge nicht über einen Versorgungsvertrag, so dass sie zur Ausübung ihrer Tätigkeit auf die betriebliche Organisation des Beigeladenen angewiesen sei. Die Freiheit, Aufträge des Beigeladenen ablehnen zu können, sei kein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Auch trage die Klägerin kein Unternehmerrisiko, da sie weder Kapital noch die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes einsetze. Weiter nimmt die Beklagte Bezug auf die Entscheidung des Senats vom 16.7.2015 - L 7 R 978/12.

Der Beklagte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 17.2.2016 aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid vom 7.1.2014 idG des Widerspruchsbescheides vom 16.7.2014 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Zum Verfahren wurden weiter beigeladen die Bundesagentur für Arbeit, die zuständige Kranken- und Pflegekasse sowie der zuständige Rentenversicherungsträger (Beschluss vom 3.5.2017).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die von der Beklagten übermittelte Akte, die vom Sozialgericht beigezogenen Akten auch zum Verfahren S 56 R 1475/14 sowie die Akte des Berufungsverfahrens verwiesen.