Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Zu Unrecht hat das Sozialgericht den Beklagten zur Zahlung von Leistungen nach dem SGB II verurteilt. Dem Kläger steht ein solcher Anspruch nicht zu.

Der Senat lässt offen, ob der Kläger in Anwendung von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in der im streitigen Zeitraum (01.03.2012 bis 31.07.2012) geltenden Fassung als Arbeitsuchender oder Person, die ohne Aussicht auf Erfolg Arbeit gesucht hat, von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausgeschlossen ist, oder ob er sich als österreichischer Staatsangehöriger insoweit mit Erfolg auf das Gleichbehandlungsgebot in Art. 2 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich über Fürsorge und Jugendwohlfahrtspflege vom 17. Januar 1966 (BGBl II 1969, 2 ff) berufen kann. Ebenso lässt der Senat offen, ob der Kläger in Anwendung von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB II als vollziehbar ausreisepflichtiger Leistungsberechtigter nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG (zur fraglichen Anwendung des AsylbLG auf Unionsbürger vgl ausführlich mwN Frerichs in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, § 1 AsylbLG, Rn 43; VG Ansbach Urteil vom 26.01.2004 - AN 4 K 03.01940; abweichend im Erg. Bayerisches LSG Beschluss vom 12.03.2008 - L 7 B 1104/07 AS ER; Hessisches LSG Beschlüsse vom 05.02.2015 - L 6 AS 883/14 B und vom 22.05.2015 - L 4 SO 31/15 B; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 13.02.2017 - L 19 AS 2512/16 B ER) von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist. Denn die Hilfebedürftigkeit iSd § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II als Grundvoraussetzung für einen Leistungsanspruch ist nicht nachgewiesen.

Für deren Vorliegen trägt der Kläger die Beweislast. Denn nach den allgemeinen Regeln für die Darlegungs- und Beweislast gilt, dass derjenige die Tatsachen darlegen muss, die den von ihm geltend gemachten Anspruch begründen. Dies betrifft sowohl das Vorhandensein von positiven, als auch das Fehlen von negativen Tatbestandsvoraussetzungen (vgl nur BSG Urteile vom 15.06.2016 - B 4 AS 41/15 R und vom 25.06.2015 - B 14 AS 30/14 R).

Der Tatbestand öffentlich-rechtlicher Normen ist regelmäßig nur erfüllt, wenn ein einschlägiger Sachverhalt nach Ausschöpfung grundsätzlich aller zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen bis zur Grenze der Zumutbarkeit (BSG Beschluss vom 02.03.2010 - B 5 R 208/09 B; BVerwG Urteil vom 26.08.1983 - 8 C 76/80; vgl auch BVerfG Beschluss vom 27.10.1999 - 1 BvR 385/90) mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit (vgl zB BSG Urteil vom 27.6.2006 - B 2 U 20/04 R) im Vollbeweis, dh zur vollen Überzeugung des Gerichts im Sinne einer subjektiven Gewissheit feststeht (BSG Urteil vom 15.12.2016 - B 5 RS 8/16 R). Für das sozialgerichtliche Verfahren ergibt sich dies aus § 103 Satz 1 Halbsatz 1, § 128 Abs. 1 Satz 1 SGG. Abweichungen (zB hinreichende Wahrscheinlichkeit oder Glaubhaftmachung) von diesem Regelbeweismaß bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (BSG Urteile vom 15.12.2016 - B 5 RS 8/16 R und vom 14.12.2006 - B 4 R 29/06 R; Beschluss vom 08.08.2001 - B 9 V 23/01 B). Eine Abweichung von Regelbeweismaß ist nicht gegeben.

Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält. Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 SGB II ist bei Personen, die einer Bedarfsgemeinschaft angehören, u.a. das Einkommen des Partners zu berücksichtigen (vgl auch BSG Urteil vom 29.03.2007 - B 7b AS 2/06 R).

Die Hilfebedürftigkeit steht nicht mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Vollbeweis fest. Zwar spricht einiges für die Hilfebedürftigkeit. Der Kläger hat für längere Zeiträume in keiner festen Unterkunft gelebt, seine Meldeadresse zT in einer Unterkunft für Menschen ohne festen Wohnsitz gehabt und von August 2010 bis Februar 2012 fast durchgehend - mit Ausnahme der Zeit vom 01.01.2011 bis 14.02.2011 - SGB II-Leistungen bezogen. Dennoch verbleiben Zweifel, die sich nicht ausräumen lassen. Für den Beweis der Hilfebedürftigkeit kann der Senat allein auf die Angaben des Klägers zurückgreifen. Der Beteiligtenvortrag ist auch im Sozialgerichtsprozess als Beweismittel zulässig, das Gericht kann also die Beteiligten anhören und seine Überzeugung allein auf deren Aussage stützen, wenn dies im Rahmen freier Beweiswürdigung möglich erscheint, dh die Aussage glaubhaft und schlüssig ist und nicht zu anderen Beweisergebnissen in Widerspruch steht (Kühl in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl., § 118 Rn 26 mwN). Die Angaben des Klägers in den Akten sind indes nicht vollumfänglich glaubhaft und schlüssig. Es fehlt insbesondere eine nachvollziehbare Erklärung dafür, wie der Kläger seinen Lebensunterhalt in der Zeit vom 01.03.2012 bis wenigstens Ende Juni 2012 bestritten hat. Sein Vortrag, er habe in der Zeit vom 01.03.2012 bis Ende Juni 2012 und damit fast im gesamten streitigen Zeitraum seinen Lebensunterhalt allein vom Sammeln von Leergut und Lebensmitteln von der Tafel sichergestellt, ist nicht plausibel. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger im Erörterungstermin angegeben hat, er habe meistens nur zwei Euro durch das Flaschensammeln verdient, um damit eine Mahlzeit bei der Tafel zu erhalten. Mehr als das bloße physische Überleben ist dadurch nicht sichergestellt. In einer solchen Notlage ist dann nicht nachvollziehbar, warum er nach erstmaliger Ablehnung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung durch das Sozialgericht im März 2012 bis zum zweiten Eilantrag aus Juni 2012 über zwei Monate verstreichen ließ. Nach Aktenlage ergeben sich auch Hinweise darauf, dass er nicht immer alle Informationen mitgeteilt hat, so dass der Senat die Vollständigkeit des klägerischen Vortrags nicht unterstellen kann. So hat der Kläger im streitigen Zeitraum im gleichen Haushalt mit Frau B C zusammen gelebt, ohne dies im Rahmen der Beantragung von Leistungen oder der gerichtlichen Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz zu erwähnen. Nach Aktenlage ist der Kläger spätestens seit September 2009 immer wieder gemeinsam mit Frau B C aufgetreten und hatte mit ihr beim Beklagten auch schon einmal als Bedarfsgemeinschaft Leistungen nach dem SGB II beantragt. Unklar ist, wo sich Frau B C in der Zwischenzeit bis zum 17.02.2012 aufgehalten hat, nicht vollständig geklärt ist auch, wovon Frau B C im streitigen Zeitraum ihren Lebensunterhalt bestritten hat. Ab dem 01.06.2012 wurden ihr nach Angaben des Beklagten Leistungen nach dem SGB II bewilligt, so dass es jedenfalls nahe liegt, in dieser Zeit von ihrer Hilfebedürftigkeit auszugehen. In der Zeit vom 01.03.2012 bis 31.05.2012 ist ihre die Hilfebedürftigkeit dagegen nicht geklärt und lässt sich auch nicht mehr aufklären.

Andere Beweismittel fehlen. Die Anhörung der dem Kläger nahestehenden Frau B C, die nach Aktenlage Angaben zur persönlichen Situation des Klägers im streitigen Zeitraum machen könnte, ist nicht möglich, da der Aufenthalt der potentiellen Zeugin nicht ermittelt werden konnte. In der Wohnung, die sie gemeinsam mit dem Kläger bewohnt hat, hält sie sich nicht mehr auf, ihr tatsächlicher Aufenthalt ist nicht bekannt, eine ladungsfähige Adresse nicht zu ermitteln. Dies ergibt sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Vortrag der Bevollmächtigten des Klägers. Weder der ehemalige Vermieter des Klägers und der Frau B C, noch die ehemaligen Bevollmächtigten von Frau B C haben noch Kontakt zu diesen. Eine weitere Befragung des Klägers zu seinen Angaben und zur Ausräumung von Zweifeln ist nicht möglich.

Eine Beiladung des Leistungsträgers nach dem SGB XII und/oder dem AsylbLG schied bei nicht nachgewiesener Hilfebedürftigkeit aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.