Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Die gem. § 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist gem. §§ 143, 144 SGG zulässig und in der Sache begründet. Das SG hat zu Unrecht den Bescheid der Beklagten vom 23.9.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.12.2004 aufgehoben. Dieser erweist sich - soweit der Senat noch darüber zu befinden hatte - als rechtmäßig.

Streitgegenstand im Berufungsverfahren ist der Bescheid vom 23.9.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.12.2004 nach Aufhebung der Ziffer 3 und entsprechender Erledigterklärung der Klage in der mündlichen Verhandlung am 8.7.2009 noch insoweit, als die Beklagte festgestellt hat, dass die Anerkennung der Erkrankung der Klägerin im Bescheid vom 17.4.1997 fehlerhaft war und eine obstruktive Atemwegserkrankung im Sinne der BK 4301 nicht besteht. Dagegen geht die Klägerin zulässigerweise mit der Anfechtungsklage vor.

Rechtsgrundlage für den Bescheid der Beklagten vom 23.9.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.12.2004 ist nicht § 45 SGB X, nachdem die Fristen für die Aufhebung des Verwaltungsakts vom 17.4.1997 gem. § 45 Abs. 3 SGB X lange abgelaufen sind. Auch ein "Aussparen", "Abschmelzen" oder "Einfrieren" nach § 48 Abs. 3 SGB X kommt nicht direkt in Betracht. § 48 Abs. 3 Satz 1 SGB X sieht vor: "Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt". Geklärt ist, dass die "Aussparungsregelung" nicht nur eingreift, wenn sich der zur Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Bescheides führende Fehler auf die Höhe einer Geldleistung auswirkt, sondern auch dann, wenn er die Grundlage der Leistungsbewilligung betrifft. Zweifel, ob Abs 3 auch bei solchen Fehlern des Ursprungsbescheids eingreift, die dessen Grund erfassen- wie zum Beispiel Gewährung der Verletztenrente auf Grund einer nicht bestehenden BK - und nicht nur die Höhe der Leistung, sind nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (9. und 2. Senat) inzwischen behoben: Abs 3 gilt auch dann, wenn die Grundlage der Leistungsbewilligung rechtswidrig war. Vielmehr ist die Aussparungsregelung auf jeden rechtswidrigen Ursprungs-Verwaltungsakt anzuwenden, der einen materiell rechtswidrigen Rechtsgrund für die nach Abs 1 oder Abs 2 an sich gebotene Anpassung an die veränderten rechtlichen oder tatsächlichen Umstände gibt und demzufolge dazu führen würde, dass "das bestehende Unrecht weiter wächst" (vgl Bundessozialgericht (BSG) Urteil v. 20.03.2007, Az. B 2 U 38/05 R ermittelt über Juris, Rn. 18 = SozR 1300 § 48 Nr 51 S 144 f; Steinwedel in Kasseler Kommentar, § 48 SGB X, Stand Mai 2006, Rn. 65).

Entgegen der vom SG vertretenen Auffassung ist es zulässig, dass die Beklagte die entsprechende Feststellung über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 Abs. 3 SGB X auch schon vor einer Änderung der relevanten Verhältnisse zugunsten der Klägerin - etwa einer Verschlimmerung der Gesundheitsstörung bis zu einem MdE berechtigenden Grade - getroffen hat als ihr die Rechtswidrigkeit bewusst wurde. Denn ein Bescheid, der nach Abs 3 die (volle) nach Abs 1 an sich zustehende Leistungserhöhung ablehnt, setzt die gesonderte ausdrückliche Feststellung voraus, dass der Ursprungsbescheid rechtswidrig ist, die entweder selbstständig ergehen oder mit dem eine Erhöhung nach Abs 1 ablehnenden bzw einschränkenden Bescheid verbunden sein kann (Steinwedel in Kass.Komm aaO., Rn. 63 mit Hinweis auf BSGE 63, 266, 269 = SozR 3642 § 9 Nr 3; BSG SozR 1300 § 48 Nr 51 S 146; zu der insoweit überholten Entscheidung BSGE 60, 287, 291 = SozR 1300 § 48 Nr 29 s Steinwedel SGb 1987, 511 ff). Die Befugnis hierzu ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes und aus der Eigenart des zwischen der Behörde und dem Einzelnen bestehenden Rechtsverhältnisses. Ein Sozialrechtsverhältnis, das laufende Leistungen zum Gegenstand hat, erfordert - gerade im Interesse des Leistungsberechtigten - möglichst bald Klarheit darüber, ob der Berechtigte mit weiteren Leistungserhöhungen rechnen kann oder nicht. Es widerspricht dem existenzsichernden Zweck laufender Sozialleistungen und des ihnen zugrunde liegenden Dauerrechtsverhältnisses, die alsbaldige verbindliche Klärung dieser Grundfrage einer vom Berechtigten möglicherweise nicht oder zu spät erhobenen vorbeugenden Feststellungsklage zu überlassen (vgl. BSG Urteil vom 15.12.1999, Az. B 9 V 26/98 R, Rn. 13 ermittelt über Juris).

In der älteren Entscheidung des BSG aus dem Jahr 1989, auf die das SG seine Rechtsauffassung stützt, wurden wohl entgegen der Rechtsprechung des 9. Senats lediglich Zweifel geäußert, ob §48 Abs. 3 SGB X den Leistungsträger überhaupt ermächtige, vor Eintritt einer "Änderung nach Abs 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen" eine Feststellung zu treffen, der bindend (§ 77 SGG) festgestellte und daher auch für ihn maßgebliche Zahlbetrag sei rechtswidrig, und in die dem Berechtigten materiell bestandskräftig zuerkannte Rechtsposition einzugreifen. Dies brauchte aber nicht entschieden zu werden (vgl. BSG Urteil v. 16.03.1989, Az. 4/11a RA 70/87 =SozR 1300 § 48 Nr 55 = BSGE 65, 8-21, über Juris Rn. 10). Die Entscheiung ist als überholt anzusehen.

Der Feststellungsbescheid vom 23.9.2004, vor dessen Erlass die Klägerin angehört wurde, ist auch hinreichend bestimmt. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte in dem Bescheid vom 23.9.2004 im Verfügungssatz unter Ziff. 2. festgestellt hat, dass eine obstruktive Atemwegserkrankung, also eine Erkrankung der unteren Atemwege nicht besteht, obwohl sie im zugrunde liegenden Ausgangsbescheid vom 17.4.1997 in der Begründung eine Rhinopathie, eine Erkrankung der oberen Atemwege benannt hatte. Denn Kernaussage des Bescheids vom 23.9.2004 ist, dass die Erkrankung der Klägerin fehlerhaft als BK anerkannt wurde. Damit wird allumfassend klar, dass die Beklagte davon ausgeht, dass überhaupt keine für die BK nach Nr. 4301 relevante Erkrankung vorliegt.

Entscheidend ist deshalb, ob die Voraussetzungen des § 45 SGB X vorliegen und die Beklagte zu Recht von der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 17.4.1997 ausgegangen ist. Das ist der Fall, denn die Anerkennung der BK Nr. 4301 ist im Bescheid vom 17.4.1997 zu Unrecht erfolgt.

Unter Nr. 4301 werden obstruktive Atemwegserkrankungen einschließlich Rhinopathie erfasst, die durch allergisierende Stoffe verursacht sind und die zur Unterlassung aller Tätigkeiten gezwungen haben, die für die Entstehung, die Verschlimmerung oder das Wiederaufleben der Krankheit ursächlich waren oder sein können. Eine obstruktive Atemwegserkrankung, also eine Erkrankung der unteren bzw. tiefen Atemwege liegt bei der Klägerin definitiv nicht vor, ist ärztlicherseits auch nicht diskutiert worden und wurde von Prof. Dr. N. unter der gegebenen Fragestellung im Gutachten vom 1.10.2003 ausgeschlossen. In Frage konnte bei der Klägerin daher nur eine allergische Rhinopathie kommen, die als fakultativ obligatorisches Vorstadium einer Obstruktion der tiefen Atemwege im Sinne eines Asthma bronchiale zu betrachten ist (Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 7. Aufl., S. 1124). Hierunter erfasst sind nur krankhafte Veränderungen der Nase im Zusammenhang mit allergisierenden Stoffen. In engem örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Allergenexposition kommt es zu charakteristischen Symptomen wie Nasenjucken, Niesreiz und Niessalven, wässrigem Fließschnupfen, Nasenschleimhautschwellung mit verstopfter Nase, gelegentlich Mitbeteiligung der Augenbindehäute (Konjunktivitis) und der Nasennebenhöhlen (Sinusitis - vgl. Mehrtens/Brandenburg, die Berufskrankheitenverordnung, M 4301, Rn 4, S. 8).

Der Senat lässt offen, ob die Beschwerden der Klägerin, die mit Niesreiz, verlegte Nasenatmung, Heiserkeit, trockener Husten, rezidivierende Anginen, geschwollenes Gesicht, Augenjucken bis hin zu Atemnot und Kreislaufkollaps neben auftretenden Hauterscheinungen angegeben wurden, überhaupt mit einer allergischen Rhinopathie auf Latex in Einklang zu bringen sind. Prof. Dr. N. vertritt in seinem Gutachten vom 29.7.2008 die Auffassung, dass dies nicht der Fall ist, Prof. Dr. R. in seinem Gutachten vom 22.1.2009 die gegenteilige Auffassung.

Für den Senat ist nachvollziehbar, dass es sich insoweit grundsätzlich um allergische Reaktionen bei der Klägerin gehandelt haben kann, nicht jedoch, dass diese mit dem beruflichen Allergen Latex i.S. der BK 4301 in Zusammenhang stehen. Der Senat folgt hier dem Gutachten von Prof. Dr. N. vom 29.7.2008, in dem die medizinischen theoretischen Zusammenhänge auch für die Kausalkette dargestellt werden, diese anhand der im Laufe des Verfahrens erhobenen Befunde detailgenau belegt werden und schlüssig und nachvollziehbar dargelegt wird, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung der BK 4301 nicht vorgelegen haben. Prof. Dr. N. weist überzeugend darauf hin, dass bei der Klägerin sich kein Hinweis auf eine ausgeprägte Typ I-Sensibilität - also vom Soforttyp - auf Latexallergene findet. Bei keiner Untersuchung konnten weder spezifische IgE-Antikörper gegen Latex nachgewiesen werden, noch kam es zu einer deutlichen Erhöhung des Gesamt-IgE. Die Hautpricktestungen zeigten trotz zahlreicher Wiederholungen in den verschiedenen gutachterlichen Untersuchungssituationen nur z.T. überhaupt eine positive Reaktion, nämlich in der Hautklinik Tübingen im Februar 1994 und Dezember 1995, bei Prof. Dr. S. im März 1995 und bei Prof. Dr. P. im Oktober 1999, wobei diese aber nur leicht ausgeprägt, alle unter dem Histaminniveau waren und bei Prof. Dr. S. sich sogar nur eine unspezifische, sehr schwache Hautreaktion auf eine Latexsorte gezeigt hat, wohingegen eine Reaktion auf die mitgebrachten Handschuhe vom Arbeitsplatz überhaupt nicht erfolgte. Diese Einschätzung einer allenfalls schwachen Ausprägung überzeugt auch vor dem Hintergrund, dass zu keinem Zeitpunkt konjunktivale, nasale oder bronchiale Reizungen, wie sie relativ zeitnah zum Expositionsende und sehr umfassend bei der einwöchigen stationären Begutachtung bei Prof. Dr. Stresemann auch unter Verwendung des Arbeitsmaterials der Klägerin durchgeführt wurden, nie ein positives Ergebnis gezeigt haben. Zumindest durch Testungen in Abständen von 2 Tagen hätte bei Vorliegen einer relevanten Sensibilisierung gegen Latex mit einer entsprechenden, ausgeprägten klinischen Symptomatik am 4.3.1995 sich eine nasale Obstruktion beweisen lassen müssen. Unverständlich im Zusammenhang mit der Anschuldigung von Latex ist vor dem Hintergrund, dass die Klägerin demgegenüber ein nicht regelhaftes Auftreten von massiven Beschwerden bis hin zur Atemnot auch noch aktuell im Erörterungstermin bei vermeintlich relativ geringem Kontakt mit Latex berichtet, so etwa, wenn Speisen in einem Restaurant mit Handschuhen zubereitet werden oder Wurst mit Handschuhen abgepackt wird, und eine Beschwerdezunahme auch im Laufe der strikten Meidung von Latexkontakt mitgeteilt hat. Prof. Dr. N. wertet das Fortbestehen einer nasalen und bronchialen Symptomatik auch ohne Latex-Exposition als Zeichen dafür, dass diese nicht ausschließlich durch das angeklagte Allergen, sondern auch durch andere Allergene, respektive Noxen, hervorgerufen werden kann. Die geschilderte Symptomatik, vor allem die anaphylaktoide Reaktion sind auch nicht typisch für eine Latex-Allergie. Letztlich wurde bei der Klägerin auch keine Obstruktion festgestellt, so dass sich die Atemnot nicht durch Latexsensibilisierung erklärt. Demgegenüber haben sowohl Prof. Dr. S. als auch Prof. Dr. N. im Gutachten von 2003 bei der Klägerin ein mittelgradig hyperreagibles Bronchialsystem festgestellt, was eine unspezifische Überempfindlichkeit der Atemwege bedeutet und charakterisiert wird durch eine überschießende Antwort auf unterschiedlichste Reize wie Infektallergene, chemische, pharmakologische und physikalische Substanzen, das allerdings nicht auf Latex reagierte. Im Ergebnis hält damit der Senat mit Prof. Dr. N. und Prof. Dr. S. aufgrund der dokumentierten Befunde eine durch Latex-Allergene verursachte allergische Rhinopathie auch 1997 nicht für nachgewiesen.

Nicht zu folgen vermag der Senat hingegen dem Gutachten des Prof. Dr. R., der sich dem Gutachten von Prof. Dr. B. angeschlossen hat, soweit dieser die Hauttestungen im Zusammenhang mit den erhobenen Befunden als ausreichend für die Diagnose einer Rhinopathie ansieht. Es bestehen bereits Bedenken dagegen, dass der Gutachter als Dermatologe die fachliche Kompetenz zur Beurteilung der BK 4301, die Atemwegserkrankungen betrifft, besitzt. Das Institut selbst hatte hieran im SG-Verfahren die Atemwegserkrankung betreffend Zweifel, als der ursprünglich an Prof. Dr. P. gerichtete Gutachtensauftrag aus dem Grund zurückgegeben wurde und von dort Prof. Dr. Nowak als kompetenter Gutachter vorgeschlagen wurde (Schreiben v. 19.3.2003, Bl. 55 SG S 3U 3280/01). Für seine Annahme einer latexbedingten Rhinopathie hat er - anders als Prof. Dr. N. - keine durch entsprechende Befunde belegte Begründung gegeben und auch nicht näher bezeichnet, welche der Beschwerden genau er für die latexbedingte Rhinopathie zielführend findet, nachdem die Reaktion der Klägerin nasal bereits auf die latexfreie Kontrolllösung erfolgte und die Reaktion auf die latexhaltige Lösung keinesfalls eine Schockreaktion darauf war. Den Ausprägungsgrad der Sensibilisierung auf Latex, der ein wesentliches Argument bei Prof. Dr. N. ist, diskutiert er nicht. Nicht plausibel ist die Erklärung, dass es bei der Tätigkeit in einem Rechtsanwaltbüro durch latexhaltiges Büromaterial zu Beschwerden gekommen sein könnte, obwohl die Auslösung von Beschwerden trotz massiver Provokation bei Prof. Dr. S. nicht möglich war. Durch die Bezugnahme auf das hautärztliche Gutachten von 1999 und die allgemein gehaltenen Aussagen drängt sich der Verdacht auf, dass hier nicht strikt zwischen den verschiedenen BK'en Nr. 4301 und 5101 getrennt wurde.

Doch selbst wenn vom Nachweis einer latexbedingten Rhinopatie ausgegangen werden müsste, ergibt sich daraus nicht die Folge, dass die BK zu Recht anerkannt worden ist. Denn alle Gutachter sind sich darin einig, dass die Klägerin durch konsequente Arbeitsschutzmaßnahmen weiter in ihrem Beruf hätte tätig bleiben können und damit ein medizinisch gebotener Unterlassungszwang nicht vorgelegen hat. Diese bestehen in der Meidung des Kontakts mit Latex und Umstellungsmaßnahmen in Form von latexfreien Handschuhen. Dies haben alle Gutachter auch bezogen auf Aerosole von Latex in der Luft so eingestuft und für möglich gehalten. Einzig die Beklagte ist insoweit Prof. Dr. B. nicht gefolgt und hielt die Umsetzung in der Praxis - möglicherweise irrig ausgehend von einer starken Sensibilisierung gegen Latex - nicht für möglich, wie der Klägerin im Schreiben vom 4.11.1996 mitgeteilt wurde. Im Nachhinein hat sich jedoch die Annahme von Prof. Dr. S. und Prof. Dr. B. bestätigt, dass die teilweise als anaphylaktoid eingeschätzten Reaktionen der Klägerin auf Latex keine solchen sind und auch schon 1994 nicht waren, sondern eventuell Folgen von Hyperventilation sind oder einen anderen Krankheitshintergrund haben. Prof. Dr. R. hat den Ausschluss bei der Untersuchung am 7.1.2009 eindeutig dadurch belegen können, dass ein Abfall der Vitalfunktionen, wie Blutdruck, Puls, Atemfrequenz und Blutzuckerwert, oder die Erhöhung der Mastezelltryptase, die bei akuten systemischen allergischen Reaktionen vom Soforttyp oft deutlich ansteigt, bei dem dort nach Latexexposition auch stattgehabten Zusammenbruch nach mehrmaligem Messen nicht vorgelegen haben. Ausdrücklich hat er darauf hingewiesen, dass es sich nicht um eine allergische Reaktion gehandelt hat und erst recht kein Zusammenhang mit Latex hergestellt werden kann, die Ursache hierfür jedoch dringend auf anderem Fachgebiet, nämlich neurologisch abgeklärt werden muss. Ebenso hat er, wie schon zuvor Prof. Dr. N. bestätigt, dass dies auch für den Zusammenbruch 1994 gilt. Von daher vermag den Senat die bloße Diagnose einer anaphylaktischen Reaktion nach Kontakt mit Latexmaterialien von Dr. B. in der Bescheinigung vom 10.5.2009 ohne den Nachweis von entsprechenden Befunden, wie sie eben bei Prof. Dr. R. nicht normabweichend erhoben werden konnten, nicht zu überzeugen und löst keinen weiteren Ermittlungsbedarf aus. Somit kann auch nicht als belegt gelten, dass die Klägerin anaphylaktoid auf eine Arbeitskollegin reagiert hat, die zuvor mit Latexhandschuhen gearbeitet hatte, wie es ihr damaliger Arbeitgeber Dr. M. der Beklagten mitgeteilt hatte, und aus diesem Grund ein Verbleiben in der Arztpraxis nicht für möglich hielt (Schreiben v. 3.4.1994, Bl. 3 VA). Im Übrigen ergeben sich aus den Akten Hinweise, dass Arbeitsschutzmaßnahmen erfolgversprechend gewesen wären. In der Internistenpraxis Dr. B., in der sie Arzthelferinnentätigkeiten im Anmeldungsbereich ausgeführt hatte, war die Klägerin beschwerdefrei. Den Beweisanträgen des Klägervertreters brauchte daher nicht nachgegangen zu werden.

Für die Zukunft bedeutet dies, dass die Klägerin in der Rechtsstellung, die durch § 45 SGB X vermittelt wird und danach nicht zurückgenommen werden kann, geschützt ist (BSG SozR 1300 § 48 Nr 51 = Breith 1989, 418 = HV-Info 1989, 47 und BSG SozR 1300 § 48 Nr 49 = BSGE 63, 259 = Breith 1989, 837; BSG SozR 2200 § 1255 a Nr 19 = Breith 1989, 390 = SozSich 1989 RsprNr 4161). Auf Grund der der Klägerin in der Vergangenheit erbrachten Leistungen vermochte der Senat nicht zu überblicken, ob dies für die Zukunft jegliche Leistung ausschließt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt die nachträgliche Aufhebung der Ziffer 3 des Bescheids vom 23.9.2004 durch die Beklagte.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).