Streitig ist, ob der Beigeladene zu 1) bei der Klägerin in der Zeit vom 29. November 2010 bis zum 13. Dezember 2011 in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stand.

Der 1962 geborene Beigeladene zu 1) ist Facharzt für Anästhesie. Seit dem 4. Oktober 2006 arbeitete er als selbständiger Arzt. Er wurde als mobiler Anästhesist bei anderen Ärzten tätig, meistens bei niedergelassenen Ärzten, aber auch bei Kinderzahnärzten.

Am 11. März 2011 schloss er mit der Klägerin einen Honorararzt-Vertrag, nach dem er ab dem 1. Oktober 2010 auf Honorarbasis mit der selbständigen Betreuung und Behandlung von Patienten in der Abteilung für Anästhesie tätig werden sollte. Nach dem Vertrag war der Beigeladene zu 1) verpflichtet, die ihm übertragenen Aufgaben selbständig, gewissenhaft und pünktlich zu erfüllen. In seiner ärztlichen Verantwortung sollte er unabhängig sein und selbst eine Haftpflichtversicherung für den Betrieb eines Krankenhauses abgeschlossen haben. Er sollte die erteilten Aufträge in eigener Verantwortung ausführen, aber zugleich die Interessen seines Auftraggebers berücksichtigen. Einem Direktionsrecht sollte er nicht unterliegen, aber die fachlichen und organisatorischen Vorgaben des Auftraggebers insoweit beachten, als es die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erforderte. Der Auftragnehmer sollte das Recht haben, die vereinbarten Leistungen durch Dritte zu erbringen. Es oblag ihm ferner, die den Kranken gegenüber bestehenden Aufklärungspflichten zu erfüllen und zu dokumentieren. Der Beigeladene zu 1) war verpflichtet, die ärztlichen Leistungen ausschließlich im Krankenhaus und mit dessen Geräten und Einrichtungen zu erbringen. Er hatte eine medizinische Dokumentation nach den Vorschriften und Vorgaben der Klägerin anzufertigen. Die Tätigkeit wurde mit einem Honorar von 80,- € die Stunde vergütet. Die gesetzlichen Abgaben sollten vom Arzt abgeführt werden. Grundlage der Abrechnung sollte ein Tätigkeitsnachweis sein, der vom leitenden Arzt abzuzeichnen war. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen. Er sah ausdrücklich das Recht des Auftragnehmers vor, einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Die zeitliche und organisatorische Einordnung des Auftragnehmers in das Dienstplansystem sollte nur mit dessen Einverständnis möglich sein. Vorgesehen war auch eine Teilnahme an der Rufbereitschaft.

Der Beigeladene zu 1) rechnete gegenüber der Klägerin erbrachte Leistungen vom 29. November 2010, 20. Dezember 2010 und 22. Dezember 2010, vom 18. und 19. Februar 2011, vom 22. und 25. März 2011, vom 15. April 2011, vom 18. Juli 2011, 20. Juli 2011 und 22. Juli 2011 sowie vom 9. September 2011, 15. September 2011 und 16. September 2011 ab. Der Honorararztvertrag wurde von der Klägerin zum 13. Dezember 2011 gekündigt.

Am 2. September 2011 beantragte der Beigeladene zu 1) die Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status in Bezug auf seine Tätigkeit bei der Klägerin. Er begehrte die Feststellung, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vorliege. Nach Anhörung der Klägerin und des Beigeladenen zu 1), in welcher die Klägerin geltend machte, dass eine abhängige Beschäftigung nicht vorliege, entschied die Beklagte durch Bescheid vom 29. Februar 2012, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit bei der Klägerin ab dem 1. Oktober 2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Es bestehe Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung; in der Krankenversicherung, der Pflegeversicherung und der Rentenversicherung bestehe keine Versicherungspflicht. Die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis relevanten Tatsachen würden überwiegen. Für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis spreche, dass der Vertrag unbefristet abgeschlossen worden sei, der Beigeladene zu 1) an die Beschlüsse der Organe des Krankenhauses und die Weisungen des ärztlichen Direktors gebunden sei, bei Auftragsannahme eine Eingliederung stattfinde, der Beigeladene zu 1) in die Dienstpläne der Klägerin eingeteilt werde, eine Bindung in Bezug auf Arbeitszeit und Arbeitsort bestehe, der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit als Vertretung für festangestellte Mitarbeiter ausübe, ihm Patienten zugewiesen würden, eine Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit den anderen Mitarbeitern der Klägerin bestehe, der Beigeladene zu 1) aus Sichtweise der Patienten sich wie ein Mitarbeiter der Klägerin darstelle, ihm alle notwendigen Arbeitsmittel von der Klägerin gestellt würden, die persönliche Leistungserbringung die Regel sei, dem Beigeladenen zu 1) Planungsanweisungen erteilt würden, seine Haftung über die Klägerin geregelt sei und die Vergütung auf der Grundlage eines pauschalen Stundensatzes erfolge. Für eine selbständige Tätigkeit würde dagegen nur sprechen, dass der Beigeladene zu 1) in der Ausübung seiner Arbeit keinen direkten Weisungen unterliege und er die Möglichkeit habe, angebotene Aufträge abzulehnen. Versicherungspflicht in der Kranken- und sozialen Pflegeversicherung bestehe nicht, weil der Beigeladene zu 1) hauptberuflich selbständig erwerbstätig sei. In der Rentenversicherung bestehe keine Versicherungspflicht, weil der Beigeladene zu 1) als Mitglied einer berufsständischen Versorgungseinrichtung von der Versicherungspflicht befreit sei. Die Versicherungspflicht beginne mit der Aufnahme der Beschäftigung, weil der Antrag auf Statusfeststellung nicht innerhalb eines Monats gestellt worden sei.

Dem erhobenen Widerspruch half die Beklagte durch Bescheid vom 11. Juli 2012 insoweit ab, als sie den Beginn der Versicherungspflicht auf den 29. November 2010 festsetzte. Im Übrigen wies sie den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 1. November 2012 zurück. Sie blieb bei der Annahme einer abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 1).

Dagegen richtet sich die am 22. November 2012 bei dem Sozialgericht Berlin eingegangene Klage. Das Sozialgericht hat durch Urteil vom 26. Februar 2014 den Bescheid der Beklagten vom 29. Februar 2012 in der Gestalt des Bescheides vom 11. Juli 2012 und des Widerspruchsbescheides vom 1. November 2012 aufgehoben und festgestellt, dass aufgrund der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin in der Zeit zwischen dem 29. November 2010 und dem 13. Dezember 2011 keine Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand. Der Beigeladene zu 1) habe seine Tätigkeit nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt. Die für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Anhaltspunkte würden überwiegen, auch wenn gewichtige Indizien für eine abhängige Beschäftigung sprechen würden. Grundsätzlich sei die selbständige Honorartätigkeit eines Arztes im Krankenhaus möglich. Das zeige insbesondere die Einführung des sog. Beleghonorararztes. Auch die haftungsrechtliche Seite führe zu keinem anderen Ergebnis. Allein die nach außen hin bestehende Haftung der Klinik für den Arzt begründe nicht notwendig ein Beschäftigungsverhältnis. Ausgangspunkt für die vorzunehmende Abwägung sei das Vertragsverhältnis der Beteiligten. Dem übereinstimmenden auf die Begründung eines sozialversicherungsfreien Beschäftigungsverhältnisses gerichteten Willen der Beteiligten komme jedenfalls indizielle Bedeutung zu. Der Beigeladene zu 1) sei nicht weisungsgebunden bei der Klägerin tätig geworden. Es sei nicht ersichtlich, wie sich das von der Beklagten behauptete Weisungsrecht des ärztlichen Leiters der Klägerin gegenüber dem Beigeladenen zu 1) ausgewirkt haben sollte. Der Beigeladene zu 1) habe sich den Saal und das Personal aussuchen und bestimmte Operationen ablehnen dürfen. Allein aus der Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort ergebe sich noch kein Weisungsrecht. Insoweit werde auf die Rechtsprechung des BSG zu Dozenten verwiesen. Für eine abhängige Beschäftigung spräche dagegen, dass die Klägerin die Arbeitsmittel zur Verfügung stelle, der Beigeladene zu 1) nach Stunden bezahlt werde und eine Tätigkeit verrichte, die auch von festangestellten Mitarbeitern ausgeübt werde. Diese Indizien würden aber zurücktreten. Die Nutzung der gestellten Arbeitsmittel sei mittlerweile auch für andere Freiberufler üblich. Zudem komme es nicht darauf an, ob der Beigeladene zu 1) aus Sicht der Patienten als Mitarbeiter der Klägerin wahrgenommen werde. Der Beigeladene zu 1) trage nur ein geringes Unternehmerrisiko, dass sich in seinem Haftungsrisiko zeige. Die arbeitsrechtlichen Haftungsprivilegien könne er nicht für sich in Anspruch nehmen. Für den sozialversicherungsrechtlichen Status komme es auch nicht darauf an, dass der Beigeladene zu 1) nicht selbst mit den Krankenkassen abrechne. Wesentliches Indiz für die Selbständigkeit sei zudem, dass der Beigeladene zu 1) berechtigt gewesen sei, die Leistungen durch Dritte zu erbringen.

Gegen das ihr am 7. März 2014 zugestellte Urteil richtet sich die am 27. März 2014 bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung der Beklagten. Das Urteil überzeuge nicht. Ärzte würden in ihrer eigentlichen Tätigkeit keinen Weisungen unterliegen. Daher komme es darauf an, inwieweit sie in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert seien. Tätigkeiten von Ärzten in einem Explantationsteam, als Hubschrauberarzt, als Notarzt oder Notdienstarzt würden regelmäßig als Beschäftigungsverhältnis qualifiziert. Für die vom Beigeladenen zu 1) ausgeübte Tätigkeit gelte das gleiche. Das entspreche auch der Rechtsprechung des BSG. Die Arbeit in einem OP erfordere die Zusammenarbeit mit weiterem Krankenhauspersonal, woraus sich schon sachlogisch eine Weisungsbefugnis ergebe. Der Beigeladene zu 1) habe den Weisungen des Ärztlichen Direktors unterlegen und sei zur Zusammenarbeit mit anderen Ärzten verpflichtet gewesen. Er sei als Ersatz für angestellte Anästhesieärzte eingesetzt worden und habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht selbst angegeben, keinen Unterschied zwischen seiner Tätigkeit und der von angestellten Ärzten zu sehen. Auch das LSG Baden-Württemberg habe mit Urteil vom 17. April 2013 - L 5 R 3755/11 entschieden, dass auf Honorarbasis tätige Anästhesisten abhängig beschäftigt seien. Der Beigeladene zu 1) habe seine Dienste unter kostenloser Nutzung der vorhandenen Infrastruktur und Arbeitsmittel erbracht. Er habe seine Arbeitskraft und seine beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten dem Arbeitgeber für eine gewisse Zeitdauer zur Verfügung gestellt. Er habe seine Tätigkeit nicht ausführen können, ohne die ihm von der Klägern zur Verfügung gestellten Einrichtungen zu nutzen. Die Auswahl des OP-Saales sei von geringerer Bedeutung gewesen, da sie nur möglich gewesen sei, wenn mehrere Säle frei waren. Der Beigeladene zu 1) sei zwar als niedergelassener Arzt in eigener Praxis tätig gewesen, er sei aber während der zusätzlich übernommenen Dienste ebenso wie das Stammpersonal in das Krankenhaus eingegliedert und dort abhängig beschäftigt gewesen. Verwiesen werde noch auf das Urteil des LSG Mecklenburg-Vorpommern v. 23. Januar 2013 - L 7 R 78/11.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 26. Februar 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Bereits aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Krankenhausentgeltgesetz (ärztliche Behandlung, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte) ergebe sich die grundsätzliche Zulässigkeit der selbständigen ärztlichen Tätigkeit im Krankenhaus. Zu Unrecht halte das LSG Baden-Württemberg in der von der Beklagten zitierten Entscheidung dagegen. Falsch sei Behauptung der Beklagten, dass der Beigeladene zu 1) in demselben Maße wie ein angestellter Anästhesiearzt in die Organisation und Struktur des Krankenhauses integriert gewesen sei. Dafür werde auf das Zeugnis von OD, Vertrags- und Riskmanagement, verwiesen. Lediglich die ärztliche Arbeit als solche, welche der Beigeladene zu 1) geleistet habe, sei nicht von der Tätigkeit angestellter Ärzte zu unterscheiden gewesen. Er habe die Möglichkeit gehabt, Operationen abzulehnen und sei nicht zur Nachsorge verpflichtet gewesen. Zeitliche und örtliche Abstimmungen seien auch bei den klassisch selbständigen Leistungen wie etwa bei Handwerkern üblich. Der Beigeladene zu 1) habe sich den OP-Saal aussuchen können. Für ihn hätten weder Schicht- noch Dienstpläne existiert. Für den Haftungsfall habe er eine eigene Versicherung abgeschlossen. Er habe das Unternehmerrisiko getragen, keine Aufträge mehr zu erhalten. Er habe sich aussuchen können, bei welcher Operation und in welchem Fachgebiet er tätig werden wollte und damit Umfang und Dauer seines Einsatzes selbst bestimmt. Einem Weisungsrecht habe er nicht unterlegen. Da der ärztliche Direktor des Krankenhauses kein Anästhesist war, habe er keine fachlichen Weisungen erteilen können. Der Beigeladene zu 1) sei auch anders als die festangestellten Ärzte regelmäßig nicht mit den Aufgaben der Nachsorge und der Patientenaufklärung befasst gewesen. Die von der Beklagten noch angeführten Gerichtsentscheidungen seien schon vom Sachverhalt her mit dem vorliegenden Fall nicht zu vergleichen.

Der Senat hat Herrn O D aus der Vertragsabteilung der Klägerin als Zeugen gehört. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Erörterungstermins vom 8. Februar 2017 Bezug genommen.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.