Im Streit steht, ob die Beigeladene zu 2) aufgrund ihrer Tätigkeit für den Beigeladenen zu 3) seit dem 1. Dezember 1992 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt.

Die Beigeladene zu 2) und 3) sind seit 1972 miteinander verheiratet. Zwischen ihnen ist Gütergemeinschaft im Sinne der §§ 1415 ff. Bürgerliches Gesetzbuch vereinbart.

Der Beigeladene zu 3) ist Inhaber des E institut J e. K. in W. Die Beigeladene zu 2) arbeitete dort von Anfang an seit 1. Dezember 1992 auf der Grundlage des am 26. November 1992 geschlossenen Arbeitsvertrages, für dessen genauen Inhalt auf die Kopie im Verwaltungsvorgang der Klägerin (Blatt 50 bis 52) verwiesen wird. Die Beigeladene zu 2) erhielt von Anfang an Prokura. Sie verfügt über die für das Unternehmen erforderlichen fachlichen Qualifikationen und leistet die Programmier- und Bildungsarbeit. Der Beigeladene zu 3) ist für Vertrieb, das Marketing und die Zukunftsorientierung zuständig. Durch mehrere Bürgschaftsverträge hatte und hat sich die Beigeladene zu 2) Dritten gegenüber verpflichtet, für die Erfüllung von Verbindlichkeiten des Unternehmens einzustehen. Im April 1995 lösten die Beigeladenen mit dem Verkauf eines Hauses in W für über 1 Mio. DM Darlehensverpflichtungen unter anderem für das E institut J und solche des Beigeladenen zu 3) persönlich, sowie der Eheleute persönlich ab und verwendeten auch Gelder zum Ausgleich von Forderungen gegen eine J und P GmbH in Konkurs. Die S kasse W entließ die Beigeladene zu 2) mit Schreiben vom 4. Januar 2001 aus den Verpflichtungen einer Bürgschaft über 110.000,00 DM für das E institut J. Aktuell gibt es noch seit dem Jahre 1994 eine Bürgschaft in Höhe von 235.000,00 DM, eine weitere Bürgschaft über 75.000,00 DM sowie eine Zweckerklärung für Grundschulden zur Sicherung der Geschäftsverbindung auf dem im gemeinsamen Eigentum der Beigeladenen zu 2) und 3) stehenden Grundstücke Rstraße in W und H Straße in W.

Der Beigeladene zu 3) reichte im November 2005 bei der Beklagten zu 1) einen ausgefüllten "Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen" ein. Darin sind u. a. die Fragen, ob der mitarbeitende Angehörige in dem Betrieb wie eine fremde Arbeitskraft eingegliedert sei und die Tätigkeit tatsächlich ausübe, ob ohne die Mitarbeit eine andere Arbeitskraft eingestellt werden müsse, ob der mitarbeitende Angehörige an Weisungen des Betriebsinhabers über die Ausführung der Arbeit gebunden und das Weisungsrecht tatsächlich ausgeübt werde, bejaht, ebenso wie die, ob der mitarbeitende Angehörige seine Tätigkeit frei bestimmen und gestalten dürfe mit dem Zusatz "Ja soweit das im Rahmen der Tätigkeit auch in anderen Firmen üblich ist". Die Frage "wirkt der mitarbeitende Angehörige bei der Führung des Betriebes - z. B. aufgrund besonderer Fachkenntnisse - mit?" ist bejaht, die "ist die Mitarbeit - aufgrund familienhafter Rücksichtnahme - durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander zum Betriebsinhaber geprägt?" ist verneint. Bei Arbeitsunfähigkeit werde ein Arbeitsentgelt fortbezahlt, vom Arbeitsentgelt werde Lohnsteuer entrichtet, es werde als Betriebsausgabe gebucht. Der Angehörige übe neben der zu beurteilenden Beschäftigung keine selbständige/freiberufliche Tätigkeit aus. Ergänzend führte der Beigeladene zu 3) aus, die Beigeladene zu 2) habe sich bei strittigen Punkten oder bei der Vergabe von Prioritäten seinen Weisungen gefügt. Sie sei durch ihre fachliche Qualifikation seit der Firmengründung verantwortlich für den technischen Teil des Unternehmens, wobei wichtige Entscheidungen immer mit ihm abgestimmt würden. Seine Frau kümmere sich schon immer mit hohem Arbeitsaufwand um die Belange der Firma. 60 bis 70 Stunden wöchentliche Arbeitszeit seien keine Ausnahme. Er habe sie zu keiner Zeit hierzu verpflichtet.

Mit Bescheid vom 14. Dezember 2005 stellte die Beklagte zu 1) gegenüber dem Beigeladenen zu 3) fest, dass im Falle der Beigeladenen zu 2) eine Versicherungspflicht nicht bestehe. Sie sei als Ehegattin des Firmeninhabers in die Führung des Betriebes eingebunden und könne die Tätigkeit frei bestimmen und gestalten. Sie habe in erheblichem Umfange Bürgschaften für das Unternehmen übernommen. Die Entscheidung ergehe ab 1. September 2001, da ab diesem Zeitpunkt eine Meldung zu ihr vorliege.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 beantragte der Beigeladene zu 3) auch bei der Beklagten zu 2) die Rückerstattung von geleisteten Beiträgen. Diese entschied mit Schreiben vom 9. Februar 2006, dass der Entscheidung der Beklagten zu 1) zu Grunde liegenden Verhältnisse auch auf den Zeitraum vom 1. Dezember 1992 bis 31. August 2001 übertragbar seien und deshalb festgestellt werde, dass Versicherungspflicht zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung ab 1. Dezember 1992 bis 31. August 2001 definitiv nicht bestanden habe.

Die Klägerin erhielt von beiden Bescheiden Kenntnis, indem die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 9. Februar 2006 bei ihr einen Rückzahlungsantrag einreichte.

Mit Schreiben vom 10. Mai 2006 (Eingang 19. Mai 2006) teilte die Klägerin der Beklagten zu 1) mit, die Auffassung, es liege selbständige Tätigkeit vor, nicht zu teilen. Sie bat um Aufhebung des Bescheides vom 14. Dezember 2005. Weiter bat sie die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 12. Mai 2006 unter Bezugnahme auf dasjenige an die Beklagte zu 1) um erneute Prüfung.

Die Beklagte zu 2) teilte der Klägerin mit Schreiben vom 13. Juni 2006 mit, den Bescheid vom 9. Februar 2006 nicht aufzuheben.

Am 27. Juni 2006 hat die Klägerin Klagen gegen die beiden Beklagten beim Sozialgericht Berlin erhoben. Zur Begründung ihrer Auffassung, die Beigeladene zu 2) sei abhängig Beschäftigte, hat sie auf die steuerliche Behandlung der Tätigkeit, den Arbeitsvertrag und die aus ihrer Sicht bestehender Weisungsgebundenheit und den Urlaubsanspruch hingewiesen. Auch spreche gegen das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit, dass kein echtes Unternehmerrisiko bestehe. Die Übernahme von Bürgschaften und Darlehen sei zwar ein entgegenstehendes Indiz, das jedoch nicht entscheidend sei.

Die Klagen sind mit Beschluss vom 30. August 2006 verbunden worden.

Die Beklagte zu 1) hat ausgeführt, nach mehreren Telefonaten, bei welchen ihr bestätigt worden sei, dass die Beigeladene zu 2) nicht wie ein Arbeitnehmer beim Beigeladenen zu 3) tätig sei, sei auf Versicherungsfreiheit erkannt worden, weil die Beigeladene zu 2) dem Unternehmen ein Darlehen zur Verfügung gestellt habe und Art, Ort und Weise der Arbeit frei bestimmen könne.

Die Beigeladene zu 2) hat - als Vertreterin des Beigeladenen zu 3) - auf ihre Bürgschaftsverpflichtungen und die Schuldentilgung zu Gunsten des Unternehmens hingewiesen, ferner auf die vereinbarte Gütergemeinschaft. Im Falle einer Insolvenz des Ehemannes hafte dieser mit seinem Privatvermögen und sei dann künftig von ihrem Geld abhängig, sofern davon nach Inanspruchnahme als Bürgin noch etwas übrig sei. Sie erwirtschafte den größten Teil des Umsatzes des Unternehmens. Werde sie krank, werde die Firma in Konkurs gehen. Sie sei aufgrund ihrer mittlerweile 35jährige Berufserfahrung im Bereich Organisation, Programmierung, Schulung und Projektmanagement nicht ersetzbar. Es sei unmöglich, eine äquivalente Ersatzarbeitskraft zu ihrem Gehalt zu bekommen. In ihrem Arbeitsgebiet entscheide sie alleine. Sie arbeite die Verträge aus, führe die Kundengespräche und die Vertragsverhandlungen und unterschreibe alleine. Sie schließe auch die Verträge selbst ab. Die Arbeitszeit zur Erledigung der Arbeiten bestimme sie selbst. Sie habe ferner seit Firmengründung maximal ein bis zwei Wochen Urlaub pro Jahr genommen. Ihr und ihrem Mann sei durchaus bewusst, dass mit einer anderen Unternehmensrechtsform die tatsächlichen wirtschaftlichen Risiken anders abgebildet würden. Sie hätten sich aber in der Vergangenheit mit diesem Thema nicht weiter beschäftigt.

Auch der Beigeladene zu 3) hat erklärt, ohne seine Frau müsste er seinen Betrieb einstellen. Die Angaben im Verwaltungsverfahren habe er gemacht, weil er nicht habe zugeben wollen, dass eigentlich seine Frau alles mache. Er sei nur die Vorzeigefigur. Der Fragebogen der Beklagten habe ihm nicht die Möglichkeit gegeben, die Situation in seiner Firma so zu schildern, wie sie sei.

Das SG hat mit Urteil vom 9. Oktober 2007 den Bescheid der Beklagten zu 1) vom 14. Dezember 2005 aufgehoben, soweit diese entschieden hat, dass die Beigeladene zu 2) ab dem 1. September 2001 in ihrer Tätigkeit für den Beigeladenen zu 3) nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) versicherungspflichtig sei bzw. entsprechend dem Bescheid der Beklagten zu 2) vom 9. Februar 2006 hinsichtlich des Zeitraumes 1. Dezember 1992 bis zum 31. August 2001. Im Übrigen - soweit nämlich die Klägerin beantragt hat festzustellen, dass die Beigeladene in den entsprechenden Zeiträumen der Rentenversicherungspflicht unterlegen habe - hat es die Klage abgewiesen.

Die Anfechtungsklage sei zulässig. Eines Vorverfahrens habe es gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) nicht bedurft. Die Klage sei innerhalb eines Jahres nach § 66 Abs. 2 Satz 1 SGG erhoben worden. Die normale Monatsfrist des § 87 Abs. 1 Satz 1 SGG habe gemäß § 66 Abs. 1 SGG nicht zu laufen begonnen, weil die Beklagten ihr keine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt hätten. Die Klägerin sei auch beschwert (Bezugnahme auf Bundessozialgericht -BSG, SozR 3-2400 § 28 h SGB IV Nr. 9).

Die Anfechtungsklage sei auch begründet. Die Beklagten hätten zu Unrecht festgestellt, dass die Beigeladene zu 2) in ihrer Tätigkeit für den Beigeladenen zu 3) seit dem 1. Dezember 1992 nicht abhängig beschäftigt sei und demzufolge nicht der Versicherungspflicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI unterliege. Es überwögen hier die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung. Die Beigeladene zu 2) habe zwar ein unmittelbar eigenes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens, weil Gütergemeinschaft vereinbart sei und sie 25 % des Jahresgewinnes, der 40.000,00 DM überschreite, erhalte und sie mittels Bürgschaftsvertrag Dritten gegenüber verpflichtet sei. Einem Unternehmerrisiko sei sie dennoch nicht ausgesetzt. Ein solches trage nur derjenige, der eigenes Kapital einsetze zur Erzielung eines im Zeitpunkt des Einsatzes ungewissen Unternehmererfolges oder bei dem der Erfolg des Einsatzes der Arbeitskraft ungewiss sei (Bezugnahme auf BSG, Urteil vom 27. März 1980 - 12 RK 26/79). Die Beigeladene zu 2) setze kein eigenes Kapital ein. Auch sei der Erfolg ihrer Tätigkeit für sie nicht ungewiss, denn sie beziehe ein garantiertes monatliches Gehalt. Sie leiste auch fremdbestimmte Dienste und sei wie eine fremde Arbeitskraft in das Unternehmen eingegliedert. Ohne ihre Mithilfe müsste eine fremde Arbeitskraft eingestellt werden. Sie bediene sich der Materialien des Unternehmens. Sie erledige ihre Arbeiten zwar weitgehend weisungsfrei und bestimme die Arbeitszeit selbst, jedoch füge sie sich den Weisungen des Beigeladenen zu 3). Soweit dieser in der mündlichen Verhandlung anderes behauptet habe, sei dies unglaubhaft. Im Vorverfahren habe er noch das Gegenteil behauptet. Der von ihm für seinen Sinneswandel angegebene Grund sei nicht nachvollziehbar. Denn in seinem Antwortschreiben an die Beklagte vom 27. November 2005 sei er nicht durch vorformulierte Fragen in seiner Möglichkeit gehindert gewesen, die tatsächlichen Verhältnisse zu schildern. Dass er zu stolz gewesen sein solle, der Beklagten zu 1) gegenüber einzuräumen, wie die Verhältnisse tatsächlich seien, sei auch unwahrscheinlich, weil er dem Gericht gegenüber diesen Stolz nicht gezeigt habe. Indizien für eine abhängige Beschäftigung seien schließlich die übereinstimmenden Angaben, dass die Tätigkeit nicht aufgrund familienhafter Rücksichtnahme geprägt sei sowie der Anspruch der Beigeladenen zu 2) auf Lohnfortzahlung und Urlaub sowie der Umstand der Lohnsteuerabführung und der Verbuchung des Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe.

Die Feststellungsklage sei hingegen unzulässig. Ein Feststellungsinteresse fehle, wenn wie hier bereits im Rahmen einer Anfechtungsklage über die Sach- und Rechtsfragen zu entscheiden sei, welche den begehrten Feststellungen zugrunde lägen, und kein weitergehendes Feststellungsinteresse bestehe (Bezugnahme auf BSG SozR 1500 § 55 SGG Nr. 22).

Gegen dieses Urteil haben die Klägerin sowie die Beigeladene zu 2) und der Beigeladene zu 3) rechtzeitig Berufung eingelegt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das SG bei seiner Klageabweisung von der Rechtsprechung des BSG abweiche (Bezugnahme auf Urteil vom 1. Juli 1999 - B 12 KR 2/99 R - SozR 3-2490 § 28 h SGB IV Nr. 9). In einem vergleichbaren Fall habe das BSG ausgeführt, dass das Instanzgericht mit der Aufhebung des angefochtenen Bescheides zulässigerweise auch die Feststellung der Rentenversicherungspflicht verbunden habe. Für sie sei nicht ausreichend, dass durch die Aufhebung der angefochtenen Bescheide der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt werde. Dieser habe nämlich in der bloßen Beitragszahlung von Pflichtbeiträgen bestanden, ohne dass dem ein die Rentenversicherungspflicht feststellender Verwaltungsakt zugrunde gelegen habe.

Dass die Beigeladene zu 2) ca. 100.000,00 DM in die Firma gesteckt habe, sei eine neue Behauptung, die weder konkretisiert noch nachgewiesen sei. Ihr Unternehmerrisiko erhöhe sich nicht durch den Umstand, dass die Beigeladene zu 2) in der Vergangenheit einmal aus ihrem Privatvermögen Schulden ihres Ehemannes als Unternehmer beglichen habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 9. Oktober 2007 abzuändern und festzustellen, dass die Versicherte A J ab dem 1. Dezember 1992 der Rentenversicherungspflicht unterliege und ferner die Berufung der Beigeladenen zu 2) und des Beigeladenen zu 3) zurückzuweisen.

Die Beklagten stellen keinen Antrag.

Die Beigeladenen zu 2) und 3) beantragen der Sache nach,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 9. Oktober 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen, ferner, die Berufung der Klägerin zu 1) zurückzuweisen.

Sie führen aus, dass das SG zu Unrecht ein Unternehmerrisiko verneint habe. Die Beigeladene zu 2) bürge nicht nur für das Unternehmen, sondern habe erhebliche finanzielle Mittel von ca. 100.000,00 DM eingebracht.

Auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen. Die Verwaltungsvorgänge der Klägerin und der Beklagten lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.