Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin ab 16. Februar 2010 Krankengeld zu gewähren hat.

Die 1971 geborene und bei der Beklagten krankenversicherte Klägerin war aufgrund eines bis zum 28. Februar 2010 befristeten Arbeitsvertrages als Musicaldarstellerin bei der M. GmbH beschäftigt. Sie erlitt am 14. April 2009 einen Arbeitsunfall und bezog vom 28. Mai bis 31. August 2009 Verletztengeld, welches die Beklagte im Auftrag der zuständigen Berufsgenossenschaft auszahlte. Noch im August 2009 teilte diese der Beklagten mit, dass unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit nur bis zum 4. Juni 2009 bestanden habe.

Nachdem die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 4. November 2009 mitgeteilt hatte, dass sie mangels anderweitiger Unterlagen von einer Beendigung der Arbeitsunfähigkeit mit dem 31. August 2009 ausgehe, übersandte die Klägerin ihr mit Schreiben vom 17. November 2009 eine von ihrer behandelnden Ärztin Dr. P. ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 26. Juni 2009, mit der weitere Arbeitsunfähigkeit wegen einer "Rückenstauchung" bis zum 20. September 2009 festgestellt wurde. Mit gleichem Schreiben übersandte die Klägerin einen Auszahlschein, auf dem Dr. P. zunächst am 21. September 2009 Arbeitsunfähigkeit "bis auf weiteres" bescheinigt und eingetragen hatte, dass der nächste Arztbesuch in einer Woche stattfinden sollte. In der nächsten Zeile hatte deren Praxisvertreter Dr. S. am 17. November 2009 erneut Arbeitsunfähigkeit "bis auf weiteres" bescheinigt und Behandlungstermine der Klägerin am 25. September, 1. Oktober, 9. Oktober und 15. Oktober 2009 eingetragen.

Die Beklagte teilte der Klägerin sodann mit Bescheid vom 10. Dezember 2009 mit, dass Krankengeld für die Zeit nach dem 31. August 2009 nicht gezahlt werden könne, da bis zum 21. September 2009 zwar eine lückenlose Feststellung der Arbeitsunfähigkeit vorliege, die Beklagte hierüber aber erst im November 2009 informiert worden sei. Für die Zeit nach dem 21. September 2009 fehle es an der weiteren Feststellung der Arbeitsunfähigkeit. Die Klägerin erhob dagegen Widerspruch.

Am 6. Januar 2010 ging bei der Beklagten eine von Dr. P. ausgestellte Bescheinigung vom selben Tag ein, mit der weitere Arbeitsunfähigkeit wegen einer Rückenstauchung bis zum 31. Januar 2010 attestiert wurde. In einem ebenfalls vom 6. Januar 2010 datierenden Attest teilte Dr. P. mit, dass die Klägerin unter einer depressiven Störung sowie einem Erschöpfungssyndrom leide. Diese Erkrankungen hätten schon länger bestanden, infolge der bei dem Arbeitsunfall erlittenen Rückenprellung sei es sodann zu einer Dekompensation gekommen. Sie befinde sich zurzeit in ambulanter psychotherapeutischer Behandlung, die aber nicht mehr ausreichend sei, sodass eine stationäre psychosomatische Akutbehandlung dringend indiziert sei.

Mit Bescheinigung vom 27. Januar 2010 stellte Dr. P. ein Ende der Arbeitsunfähigkeit mit dem 26. Januar 2010 fest. Am 27./28. Januar 2010 unternahm die Klägerin einen Arbeitsversuch, dessen Ernsthaftigkeit zwischen den Beteiligten streitig ist. Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 teilte ihr Bevollmächtigter der Beklagten mit, dass sie die Arbeit auf seine Empfehlung und wegen des Einkommensausfalls wieder angetreten habe. Vom 29. Januar bis 13. Februar 2010 nahm die Klägerin Urlaub. Für die Zeit vom 16. Februar bis zum 19. Februar 2010 stellte Dr. S. sodann erneut Arbeitsunfähigkeit fest (Diagnose: R52.2 - sonstiger chronischer Schmerz). Dr. P. bescheinigte jeweils weitere Arbeitsunfähigkeit am 19. Februar 2010 bis zum 1. März 2010 und am 1. März 2010 bis zum 22. März 2010 (Diagnosen jeweils: R52.2, F45.0 - Nervosität, F32.9 - depressive Episode). In einem von der Beklagten angeforderten Befundbericht vom 23. Februar 2010 teilte Dr. P. mit, die Klägerin leide unter einer schweren depressiven Episode und befinde sich zwei- bis dreimal wöchentlich in ambulanter Psychotherapie. Da sie trotzdem zunehmend psychisch dekompensiert habe, sei ein stationärer Aufenthalt in einer akut-psychosomatischen Klinik geplant.

In einem in der Verwaltungsakte der Beklagten befindlichen Vermerk vom 2. März 2010 heißt es, dass der Theaterleiter des Operettenhauses auf telefonische Nachfrage mitgeteilt habe, dass die Klägerin an beiden Tagen an den Proben teilgenommen habe, da sie viel zu lange arbeitsunfähig gewesen sei, um gleich wieder bei einer Aufführung mitmachen zu können. Dies werde grundsätzlich nach längerer Arbeitsunfähigkeit so gehandhabt, man probe etwa ein bis zwei Stunden und mache dann Pause. Die Klägerin habe sich jederzeit hinsetzen und die Probe später wieder beginnen können. Man könne das etwa mit einem Schnupperpraktikum vergleichen.

Vom 8. März bis 13. Mai 2010 befand sich die Klägerin in stationärer psychosomatischer Behandlung in der C. Klinik, aus der sie arbeitsunfähig entlassen wurde. Für die Zeit danach wurden der Beklagten keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mehr eingereicht.

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 26. März 2010 die Gewährung von Krankengeld ab 16. Februar 2010 ab, wogegen die Klägerin ebenfalls Widerspruch einlegte.

Auf Nachfrage der Beklagten teilte die ehemalige Arbeitgeberin der Klägerin unter dem 30. Juli 2010 mit, dass sich die Klägerin am 27. Januar 2010 gesund gemeldet und den Wunsch geäußert habe, wieder auf der Bühne zu stehen. Sie sei an diesem Tag zum Showwatch eingeteilt gewesen und habe am Folgetag an zwei Proben teilgenommen. Hierdurch habe man ihr einen Wiedereinstieg ermöglichen wollen. Es sei vereinbart worden, dass die Klägerin zunächst einen Teil ihres Resturlaubs nehme, um danach bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses wieder spielen zu können. Die erneute Arbeitsunfähigkeit habe dies jedoch verhindert.

Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 2010 wies die Beklagte beide Widersprüche zurück. Der Krankengeldanspruch habe vom 21. bis 29. September 2009 wegen fehlender Meldung geruht. Anschließend habe die Mitgliedschaft bis zur Abmeldung durch den Arbeitgeber am 28. Oktober 2009 fortbestanden. Der Arbeitsversuch Ende Januar 2010 habe keine neue Mitgliedschaft begründet, denn die Klägerin habe die Arbeit an zwei Tagen nur zum Schein aufgenommen und sich anschließend im Urlaub befunden. Eine telefonische Rückfrage bei der Arbeitgeberin habe ergeben, dass die Arbeitsaufnahme dort als "Schnupperpraktikum" betrachtet worden sei, in dessen Rahmen die Klägerin keine Tätigkeiten von wirtschaftlichem Wert verrichtet habe. Somit stelle sich die Arbeitsaufnahme als rechtsmissbräuchlich dar.

Des Weiteren stellte die Beklagte mit Bescheid vom 22. September 2010 ausdrücklich fest, dass am 29. Januar 2010 kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zustande gekommen sei.

Mit ihrer am 9. August 2010 erhobenen Klage hat die Klägerin einen Anspruch auf Krankengeld ab 16. Februar 2010 geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, dass es sich bei dem Arbeitsversuch Ende Januar 2010 aus ihrer damaligen Sicht um die einzig sinnvolle Vorgehensweise gehandelt habe. Nach dem Arbeitsunfall habe sie sich körperlich nicht in der Lage gefühlt, ihrer Tätigkeit als Tänzerin nachzugehen, obwohl fortwirkende Folgen der Stauchung nicht zu objektivieren gewesen seien. Angesichts dieses somatischen Befundes und des Stellenwertes, den ihr Beruf in ihrem Leben einnehme, habe sie sich für den Arbeitsversuch entschieden. Es sei ihr darum gegangen, noch einmal auf der Bühne zu stehen und den Arbeitsvertrag zu beenden. Andere psychische Beeinträchtigungen als die Schmerzstörung seien ihr nicht bewusst gewesen.

Das Sozialgericht hat einen Befundbericht von Dr. P. vom 30. Oktober 2012 eingeholt, in dem diese ausführt, die Klägerin sei seit ihrem Arbeitsunfall durchgehend arbeitsunfähig gewesen. Im Rahmen ihrer psychischen Erkrankung sei sie mit dem Procedere während ihrer Erkrankung völlig überfordert gewesen. Am 26. Januar 2010 sei sie von ihr arbeitsfähig geschrieben worden, da sie aus Angst, sämtliche sozialen Ansprüche zu verlieren, unbedingt einen, dann allerdings sofort gescheiterten, Arbeitsversuch habe unternehmen wollen.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 13. Mai 2013 abgewiesen und ausgeführt, die Mitgliedschaft der Klägerin habe spätestens mit dem 28. September 2009 geendet, da Arbeitsunfähigkeit nicht mehr ärztlich festgestellt worden sei. Da Dr. P. am 21. September 2009 Arbeitsunfähigkeit bis auf weiteres festgestellt und den nächsten Arztbesuch nach einer Woche eingetragen habe, der Vertreter jedoch erst am 17. November 2009 erneut Arbeitsunfähigkeit bescheinigt habe, fehle es für die Zwischenzeit an der erforderlichen Feststellung. Eine nachträgliche Feststellung genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht. Eine neue Mitgliedschaft sei auch nicht am 27./28. Januar 2010 entstanden, denn von einer ernsthaften Absicht, die Beschäftigung wieder aufzunehmen, sei nicht auszugehen.

Die Klägerin hat gegen das ihrem Bevollmächtigten am 17. Mai 2013 zugestellte Urteil am 17. Juni 2013 Berufung eingelegt. Sie trägt vor, sie habe 2009 in Dauerbehandlung bei Dr. P. gestanden und es krankheitsbedingt versäumt, zwischen dem 21. September 2009 und dem 17. November 2009 weiter Auszahlscheine ausstellen zu lassen. Hierdurch habe der Anspruch auf Krankengeld jedoch lediglich nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) geruht, was aber nicht zum Wegfall der Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krankengeld geführt habe. Es liege nämlich keine nachträgliche Feststellung, sondern nur eine nachträgliche Bescheinigung vor. Die Klägerin habe sich in sehr kurzen Abständen in Behandlung befunden, sodass bei diesen Terminen jeweils die anhaltende Arbeitsunfähigkeit festgestellt worden sei. Jedenfalls aber sei eine erneute Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krankengeld ab 27. Januar 2010 entstanden. Es handele sich dabei nicht um eine missbräuchliche Rechtsgestaltung, sondern um einen legitimen missglückten Arbeitsversuch. Im Rahmen monatelanger Untersuchungen sei eine somatische Erkrankung bei der Klägerin ausgeschlossen worden. In der Folgezeit sei von einer somatoformen Schmerzstörung, einem Erschöpfungssyndrom und einer depressiven Störung auszugehen gewesen. An erster Stelle habe bei ihr der Wunsch gestanden, wieder tanzen und auf der Bühne stehen zu können. Erst in zweiter Linie sei es auch darum gegangen, sie kurzfristig finanziell abzusichern. Sie habe auch große Angst gehabt, bei ihrem in D. für Tänzer fast als Monopolunternehmen tätigen Arbeitgeber keine Anschlussbeschäftigung mehr zu finden, wenn sie wegen ihrer vielen Fehltage dort in Verruf gerate, zumal sie nicht mehr ganz jung sei. Sie habe sogar von einer Liste über Mitarbeiter mit hohen Fehlzeiten gehört. Sie habe also gehofft, mit diesem Arbeitsversuch für ihre berufliche Zukunft etwas Positives zu tun, zumal die Ärzte ihr gesagt hätten, sie sei orthopädisch gesund. Um noch mehr Fehltage zu verhindern, habe sie dann sehr schnell ihren Urlaub genommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 13. Mai 2013 und die Bescheide der Beklagten vom 10. Dezember 2009 und 26. März 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. Juli 2010 und des Bescheides vom 22. September 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr Krankengeld ab dem 16. Februar 2010 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Klägerin sei spätestens seit dem 29. September 2009 nicht mehr mit Anspruch auf Krankengeld bei der Beklagten versichert gewesen, weil ihr Versicherungsschutz insoweit am 28. September 2009 geendet habe. Sie könne sich auch nicht erfolgreich auf eine Arbeitsaufnahme am 27./28. Januar 2010 berufen, denn hierdurch sei ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis nicht begründet worden. Vielmehr sei unter Würdigung der gesamten Umstände von einem missbräuchlichen Verhalten der Klägerin zulasten der gesetzlichen Sozialversicherung auszugehen. Insbesondere aus dem Befundbericht von Dr. P. vom 30. Oktober 2012 ergebe sich, dass die Klägerin die Arbeit bewusst im Zustand der Arbeitsunfähigkeit aufgenommen habe und dazu ausschließlich zur Sicherung ihrer sozialen Ansprüche motiviert gewesen sei.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 26. März 2015 den Bevollmächtigten der Klägerin informatorisch angehört. Er hat erklärt, ihm seien die psychischen Einschränkungen der Klägerin zu Beginn nicht ganz klar gewesen, sondern er habe sie zunächst vor allem orthopädisch eingeschränkt gesehen. Er habe es als seine Aufgabe angesehen, sie wirtschaftlich wieder in eine bessere Situation zu bringen. Im Januar habe er ihr geraten, einen Arbeitsversuch zu unternehmen, um ihr damit sowohl auf ihre wirtschaftliche als auch auf ihre persönliche Situation bezogen zu helfen. Er habe dabei gesehen, dass das Arbeitsentgelt wieder fließen und sich die Situation im Verhältnis zur Krankenkasse bessern könne, wobei im Falle des Scheiterns auch wieder die Chance auf Krankengeld bestanden habe. Es sei ihm wichtig gewesen, die Klägerin in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis zu halten, denn er wisse, wie schwierig es sei, dahin zurückzukommen, wenn man erst einmal draußen gewesen sei. Schließlich habe er für die Klägerin ab 17. August 2010 Arbeitslosengeld I erstritten.

Der Senat hat außerdem die behandelnde Ärztin der Klägerin, Dr. P., als Zeugin vernommen. Hinsichtlich des Inhalts ihrer Aussage wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Prozessakte und die ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 26. März 2015 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten Bezug genommen.