I

Der Kläger begehrt die Gewährung von Saison-Kurzarbeitergeld (Saison-Kug).

Der Kläger ist Inhaber eines Betriebs für Holz- und Bautenschutz. Im Dezember 2007 zeigte er der Beklagten einen voraussichtlichen Arbeitsausfall für die Monate Januar bis März 2008 an, von dem sieben Beschäftigte betroffen seien. Zu diesen Beschäftigten zählte auch der Arbeitnehmer D, dem der zuständige Rentenversicherungsträger bereits im November 2007 eine Leistung der medizinischen Rehabilitation in Form eines voraussichtlich dreiwöchigen Aufenthalts in einer stationären Einrichtung bewilligt hatte.

Die Beklagte teilte dem Kläger unter dem 28.12.2007 mit, die Voraussetzungen für die Gewährung von Saison-Kug seien erfüllt und die Leistung werde den betroffenen Arbeitnehmern für die Zeit des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen, längstens bis 31.3.2008, bewilligt. Nachdem der Arbeitnehmer D in der Zeit vom 12.2. bis 29.2.2008 ohne Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit an der bewilligten Rehabilitationsmaßnahme teilgenommen hatte, lehnte die Beklagte dem Kläger gegenüber auf dessen Anzeige für den Abrechnungsmonat Februar 2008 die Gewährung von Saison-Kug für den Arbeitnehmer D im Zeitraum ab 12.2.2008 ab (Bescheid vom 13.3.2008). Der dagegen erhobene Widerspruch des Klägers blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 22.7.2008).

Das Sozialgericht (SG) hat die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger Saison-Kug auch für den Arbeitnehmer D für die Zeit ab 12.2.2008 zu gewähren (Urteil vom 23.10.2008).

Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten die Berufung zugelassen (Beschluss vom 4.12.2009). Es hat sodann das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 15.3.2012). Das LSG hat ausgeführt, es bestehe kein Anspruch auf Saison-Kug, weil der Arbeitnehmer D in der streitgegenständlichen Zeit wegen Teilnahme an der Rehabilitationsmaßnahme die persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt habe. Etwas anderes ergebe sich nicht aus § 172 Abs 1a Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der bis 31.3.2012 geltenden Fassung (aF), wonach die persönlichen Voraussetzungen auch erfüllt seien, wenn der Arbeitnehmer während des Bezugs von Kurzarbeitergeld (Kug) arbeitsunfähig werde, solange Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall bestehe. Denn bei D sei während des Bezugs von Kug keine Arbeitsunfähigkeit eingetreten und eine Gleichstellung von Arbeitsunfähigkeit mit der Teilnahme an einer Maßnahme der Rehabilitation sei nicht möglich.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 172 Abs 1a SGB III aF. Er macht insbesondere geltend, Kug sei auch dann zu gewähren, wenn ein Beschäftigter an einer von einem Sozialversicherungsträger bewilligten Rehabilitationsmaßnahme teilnehme, weil er in diesem Falle wie ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des LSG vom 15.3.2012 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG vom 23.10.2008 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG], §§ 153, 165 SGG).

II

Die Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Das LSG hat zu Recht entschieden, dass der vom Kläger als Prozessstandschafter (vgl BSG SozR 4-4300 § 323 Nr 1) des Arbeitnehmers D geltend gemachte Anspruch auf Saison-Kug nicht besteht.

Nach § 175 SGB III aF (vgl Gesetz zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006, BGBl I 926, seit 1.4.2012 § 101 SGB III) haben Arbeitnehmer in der Zeit vom 1.12. bis 31.3. (Schlechtwetterzeit) Anspruch auf Saison-Kug, wenn sie in einem Betrieb beschäftigt sind, der dem Baugewerbe oder einem anderen Wirtschaftszweig angehört, der von saisonbedingtem Arbeitsausfall betroffen ist (Nr 1), der Arbeitsausfall erheblich ist (Nr 2), die betrieblichen Voraussetzungen sowie die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Nr 3) und der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist (Nr 4).

Es bedarf keiner Erörterung, ob die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 175 Abs 1 Nr 1, 2 und 4 SGB III aF und ob die betrieblichen Voraussetzungen (§ 175 Abs 1 Nr 3 SGB III aF iVm § 171 SGB III aF) vorliegen; denn ein Anspruch scheitert im streitgegenständlichen Zeitraum daran, dass die persönlichen Voraussetzungen (§ 175 Abs 1 Nr 3 SGB III aF iVm § 172 SGB III aF) nicht erfüllt sind. Eine bindende Entscheidung über die Erfüllung der persönlichen Anspruchsvoraussetzungen (vgl BSG, Urteil vom 14.9.2010 - B 7 AL 29/09 R - Juris) liegt nicht vor, weil die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 28.12.2007 lediglich mitgeteilt hat, sie bewillige den betroffenen Arbeitnehmern die Leistung "für die Zeit des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen, längstens bis 31.03.2008", worin keine Anerkennung der den Arbeitnehmer D betreffenden persönlichen Voraussetzungen auch für den hier streitigen Zeitraum gesehen werden kann.

Die persönlichen Voraussetzungen sind nach § 172 Abs 1 SGB III aF (seit 1.4.2012 § 98 Abs 1 SGB III) insbesondere dann erfüllt, wenn der Arbeitnehmer nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt (näher dazu Mutschler in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 98 RdNr 11 ff). Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 172 Abs 1 SGB III aF ist aber auch der durch die Kurzarbeit bedingte individuelle Arbeitsausfall mit Entgeltausfall (vgl Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III, § 172 RdNr 4, Stand Einzelkommentierung Juli 2010). Von einem solchen individuellen Arbeitsausfall war der Arbeitnehmer D im streitgegenständlichen Zeitraum nicht betroffen. Prägende Ursache für den Arbeitsausfall in der Zeit ab 12.2.2008 war vielmehr die Teilnahme des Arbeitnehmers an der ihm bereits im November 2007 durch den Rentenversicherungsträger bewilligten Rehabilitationsmaßnahme. Die Voraussetzungen des § 172 Abs 1 SGB III aF sind deshalb nicht erfüllt.

Unter den gegebenen Umständen ergibt sich eine Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen auch nicht aus § 172 Abs 1a SGB III aF (seit 1.4.2012 § 98 Abs 2 SGB III). Nach dieser Vorschrift sind die persönlichen Voraussetzungen auch erfüllt, wenn der Arbeitnehmer während des Bezugs von Kug arbeitsunfähig wird, solange Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall besteht oder ohne den Arbeitsausfall bestehen würde. Nach den unangegriffenen und den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) war der Arbeitnehmer D während der Teilnahme an der Rehabilitationsmaßnahme nicht arbeitsunfähig. Es fehlt also bereits an dem Erfordernis des Eintritts von Arbeitsunfähigkeit während des Bezugs von Kug.

Entgegen der Auffassung des Klägers verbietet sich eine analoge Anwendung des § 172 Abs 1a SGB III aF auf den vorliegenden Fall der Teilnahme eines nicht arbeitsunfähigen Arbeitnehmers an einer vom Rentenversicherungsträger bewilligten Rehabilitationsmaßnahme. Dem Wortlaut der Vorschrift, ihrer Entstehungsgeschichte und dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ist vielmehr zu entnehmen, dass sich § 172 Abs 1a SGB III ausschließlich auf das Verhältnis von Kug und Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der Zuständigkeitsverteilung zwischen Arbeitslosen- und Krankenversicherung bezieht und dass insoweit eine Regelungslücke, zu deren Ausfüllung die Gerichte berufen sein könnten (vgl etwa BSGE 104, 285 = SozR 4-4300 § 335 Nr 2, RdNr 25 ff; BSGE 105, 94 = SozR 4-4300 § 132 Nr 4, RdNr 17), nicht zu erkennen ist.

Der Einführung des § 172 Abs 1a SGB III aF durch das Job-AQTIV-Gesetz vom 14.12.2001 (BGBl I 3443) lag die Absicht zugrunde, "entsprechend der bisherigen Praxis" die Risikoverteilung zwischen der Bundesanstalt für Arbeit (BA) und den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung zu regeln und damit Rechtssicherheit zu schaffen (vgl BT-Drucks 14/6944 S 37, zu Nr 53). Die vor Inkrafttreten der Regelung bestehende Praxis ging davon aus, in Anknüpfung an den früheren § 65 Abs 4 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) den Anspruch auf Kug nicht als ausgeschlossen anzusehen, wenn der Arbeitnehmer während des Bezugs der Leistung arbeitsunfähig wurde (vgl BT-Drucks 13/4941 S 185, zu § 172 Abs 2; Estelmann in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand Einzelkommentierung Juli 2010, § 172 RdNr 63; Mutschler in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 98 RdNr 44; zu § 65 Abs 4 AFG vgl BT-Drucks 8/4022 S 89). Bereits hieraus folgt, dass der Gesetzgeber mit § 172 Abs 1a SGB III aF allein die Risikoverteilung zwischen der BA und den Krankenkassen in Fällen des Eintritts von Arbeitsunfähigkeit klären wollte.

Darüber hinaus ist zu beachten, dass § 172 Abs 1a SGB III aF mit § 172 Abs 2 SGB III aF, wonach der Anspruch auf Kug während des Bezugs von Krankengeld (Krg) ausgeschlossen ist, und mit den Bestimmungen zum Krg in §§ 44 Abs 1 und 47b Abs 3 und 4 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) unter Einbeziehung der Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EntgFG) korrespondiert. Nach diesen Vorschriften kommt es insbesondere darauf an, ob der Versicherte während des Bezugs von Kug arbeitsunfähig erkrankt oder ob die Arbeitsunfähigkeit bereits eingetreten ist, bevor die Voraussetzungen für den Bezug von Kug nach dem SGB III erfüllt sind (näher dazu Mutschler in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl 2013, § 98 RdNr 46 ff). Da der Anspruch auf Krg - abgesehen von Fällen stationärer Behandlung auf Kosten der Krankenkasse - immer das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit voraussetzt (§ 44 Abs 1 SGB V), kommt bei einer nicht mit festgestellter Arbeitsunfähigkeit einhergehenden Rehabilitationsmaßnahme, die vom Rentenversicherungsträger bewilligt worden ist, ein konkurrierender Anspruch auf Krg von vornherein nicht in Betracht. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass eine Regelungslücke vorliegen könnte.

Die Unmöglichkeit einer analogen Anwendung des § 172 Abs 1a SGB III aF auf die vorliegende Fallgestaltung wird dadurch bestätigt, dass Versicherte, die von einem Träger der Rentenversicherung Leistungen zur medizinischen Rehabilitation erhalten, nach Maßgabe der Vorschriften des Sechsten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB VI) und des Neunten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IX) einen grundsätzlich vom Rentenversicherungsträger zu erfüllenden Anspruch auf Übergangsgeld haben (§§ 20, 21 SGB VI, § 45 Abs 1 Nr 3 SGB IX, §§ 46 ff SGB IX). Den tatsächlichen Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass beim Arbeitnehmer D in der Zeit der Teilnahme an der Rehabilitationsmaßnahme die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Übergangsgeld erfüllt waren. Würde aber in einem Zeitraum, in dem Anspruch auf Übergangsgeld besteht, Kug zugunsten des Arbeitnehmers in entsprechender Anwendung von § 172 Abs 1a SGB III aF gezahlt, wäre dieses als Erwerbseinkommen iS des § 52 Abs 1 Nr 1 SGB IX anzusehen (vgl Redwitz in Bihn/Fuchs, SGB IX, 1. Aufl 2006, § 52 RdNr 8; Schlette in juris-PK SGB IX, § 52 RdNr 13, Stand Einzelkommentierung Februar 2010) und würde zur Anrechnung auf das Übergangsgeld und damit zur Entlastung des Rentenversicherungsträgers führen. Eine derartige Funktion kann § 172 Abs 1a SGB III aF, der sich - wie ausgeführt - nur auf die Risikoverteilung zwischen der BA und den Trägern der Krankenversicherung bezieht, nicht zukommen.

Entgegen dem Vorbringen der Revision ist auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung keine Gleichstellung von Arbeitsunfähigkeit und Teilnahme an einer Maßnahme der Rehabilitation deshalb geboten, weil der Arbeitnehmer D während der Teilnahme an der Maßnahme grundsätzlich wie ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hatte (§§ 9, 3 EntgFG). Eine solche Gleichstellung scheidet bereits im Hinblick auf die erörterte Unterschiedlichkeit der Konstellationen - einerseits Abgrenzung Kug/Krg, andererseits Verhältnis Kug/Übergangsgeld - aus.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Verneinung einer analogen Anwendung des § 172 Abs 1a SGB III aF zu unangemessenen Folgen für den Arbeitnehmer oder den Arbeitgeber führt. Der Arbeitnehmer wird offensichtlich nicht benachteiligt, weil er den Anspruch auf Entgeltfortzahlung und, soweit nach Anrechnung gemäß § 52 Abs 1 Nr 1 SGB IX noch ein überschießender Betrag verbleibt, den Anspruch auf Übergangsgeld gegen den Rentenversicherungsträger hat. Beim Arbeitgeber ist zunächst zu beachten, dass sich die Höhe der Entgeltfortzahlung während der Kurzarbeit nach Maßgabe von § 4 Abs 3 EntgFG entsprechend der Arbeitszeitverkürzung mindert und bei Einstellung der Arbeit sogar völlig entfallen kann (vgl zur Vorgängerregelung BAG AP Nr 6 zu § 2 LohnFG = DB 1977, 262). Soweit allerdings vom Arbeitgeber Entgelt fortzuzahlen ist, kann dies nicht als unangemessen angesehen werden. Denn nach den getroffenen Feststellungen hatte der Rentenversicherungsträger die Rehabilitationsleistung bereits bewilligt, bevor der Arbeitgeber die voraussichtliche Arbeitszeitreduzierung angezeigt hat. Das Risiko des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer während der Teilnahme an der Rehabilitationsmaßnahme Entgeltfortzahlung leisten zu müssen, hatte sich also bereits unabhängig von der Kurzarbeit verwirklicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.