I. Die Beteiligten streiten wegen der Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II.

Der Antragsteller und Beschwerdegegner (Bg.) durchlief von 1994 bis 1997 eine Anwärterzeit im mittleren Polizeivollzugsdienst. Bis 2003 war er als Polizist tätig, wurde dann aber auf eigenen Antrag aus dem Beamtenverhältnis entlassen. Zuletzt arbeitete der Bg. befristet vom 18.02. bis 17.08.2008 als Sachbearbeiter bei der M. Deutschland GmbH. Am 01.09.2008 hat er eine Ausbildung begonnen, die das Institut für Aus-, Fort- und Weiterbildung im Gesundheitswesen (IAFW) K. durchführt. Zu diesem Zweck hat er mit dem IAFW einen "Ausbildungsvertrag" geschlossen. Dieses wird als Trägerin der Ausbildung sowie als "Schule" oder "Arbeitgeber" bezeichnet. Die Art der Ausbildung wird im Ausbildungsvertrag folgendermaßen beschrieben:

"Der Schüler wird für den Beruf des Krankenpflegehelfers (KPH) unter voller Gültigkeit des Krankenpflegegesetzes und den Beruf eines Operationstechnischen Assistenten (OTA) nach den Empfehlungen der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKG) vom 26.06.1996 ... ausgebildet."

Die Ausbildung ist auf drei Jahre angelegt. Es ist eine viermonatige Probezeit vereinbart worden. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. Der Bg. erhält eine nach Ausbildungsjahren gestaffelte Ausbildungsvergütung; diese beträgt im ersten Ausbildungsjahr 680 EUR monatlich. Zur Durchführung der Ausbildung sagt der Vertrag Folgendes:

"Die Schule führt die Ausbildung im Verbund mit verschiedenen Krankenhäusern durch, mit denen jeweils ein Vertrag über eine Ausbildungskooperation geschlossen wurde. Die praktischen Einsätze können während der Ausbildung, sofern das Ausbildungsziel es erfordert, auch in anderen Krankenhäusern oder in anderen vertraglich angeschlossenen Einrichtungen durchgeführt werden, welche über die geforderten Fachabteilungen verfügen und dem Ausbildungsverbund angehören."

Seit 01.01.2008 lebt der Bg. allein in einer Zwei-Zimmer-Wohnung zur Miete. Die Kaltmiete beträgt monatlich 350 EUR, die Betriebskostenvorauszahlung - vermutlich mit Heiz-ung - 130 EUR.

Der Bg. beantragte bei der Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin (Bf.) Leistungen ab 01.09.2008. Dies lehnte die Bf. ab. Auf einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hin hat das Sozialgericht München mit Beschluss vom 30.10.2008 die Bf. sinngemäß verpflichtet, ab 01.10.2008 bis spätestens 31.12.2008 vorläufige Leistungen in Höhe von monatlich 336 EUR zu erbringen. Das Sozialgericht hält es für fraglich, ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II im Fall des Bg. greift. Die Ausbildung sei nicht nach § 60 SGB III förderfähig, weil die Ausbildung zum OTA nicht staatlich anerkannt sei. Zudem spreche viel dafür, dass auch eine Förderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) nicht möglich sei.

Gegen den Beschluss des Sozialgerichts richtet sich die Beschwerde. Die Bf. trägt vor, ihre auf Anregung des Sozialgerichts durchgeführten Ermittlungen hätten ergeben, dass die in der OTA-Ausbildung enthaltene KPH-Ausbildung dem Grunde nach nach dem BAföG förderfähig sei. Das habe das zuständige Amt für Ausbildungsförderung bestätigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten der Bf. sowie die Akten des Sozialgerichts und des Bayerischen Landessozialgerichts verwiesen. Diese waren alle Gegenstand der Entscheidungsfindung.

II. Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das Sozialgericht hat - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - zutreffend argumentiert, wenn es nicht möglich sei, eine zeitnahe, nicht nur summarische Klärung der Sach- und Rechtslage herbeizuführen, müsse im Wege einer Folgenabwägung entschieden werden. Eine derartige Falllage hat das Sozialgericht zutreffend bejaht und ist zu dem folgerichtigen Ergebnis gelangt, dem Bg. müssten vorläufige Leistungen gewährt werden.

Die Bf. ist dagegen der Ansicht, es stehe fest, dass die Ausbildung dem Grunde nach in einer Weise förderfähig sei, dass der Anspruchsausschluss des § 7 Abs. 5 SGB II greife. Das mag letzten Endes möglicherweise so sein; der Senat teilt jedoch die Auffassung des Sozialgerichts, dass im Rahmen dieses Verfahrens eine den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an den einstweiligen Rechtsschutz bei existentiellen Sozialleistungen gerecht werdende Klärung der Sach- und Rechtslage nicht herbeizuführen ist. Dafür sind vertiefte Überlegungen und Nachforschungen notwendig, die den Rahmen eines Eilverfahrens sprengen:

Stellt man auf die Ausbildung zum OTA ab, muss im Hauptsacheverfahren geprüft werden, ob die Ausbildung vorwiegend schulisch oder betrieblich geprägt ist (vgl. Ramsauer/Stallbaum/Sternal, BAföG, 4. Auflage 2005, § 2 RdNr. 117). In der Tat spricht viel für eine schulische Ausrichtung, was grundsätzlich den Weg ins BAföG eröffnen würde. Andere Umstände indizieren dagegen eher eine betrieblich dominierte Ausbildung. Diese Frage kann anhand des Ausbildungsvertrags und der übrigen vorliegenden Akten nicht abschließend beurteilt werden; das wäre aber nach der vom Sozialgericht angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erforderlich. Ob die OTA-Ausbildung von einer Berufsfachschule im Sinn von § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 BAföG geleistet wird, darf nicht anhand formaler Kriterien beantwortet werden. Vielmehr kommt es auf Art und Inhalt der Ausbildung an. Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wäre mit dieser Prüfung überfrachtet.

Würde es sich um eine betriebliche Ausbildung handeln, wären grundsätzlich die §§ 59 ff. SGB III einschlägig. Jedoch ist der Beruf des OTA noch immer nicht staatlich anerkannt. Eine Förderung schiede daher bereits dem Grunde nach aus.

Betrachtet man isoliert die KPH-Ausbildung, die der Bg. während des ersten Ausbildungsjahres durchläuft, steht zwar fest, dass diese im Rahmen einer Berufsfachschulzeit erfolgt, so dass eine Förderung nach dem BAföG vom Grundsatz her nahe liegen würde. Aber auch diesbezüglich stellen sich schwer wiegende Probleme. Da die KPH-Ausbildung auf ein Jahr begrenzt ist, würde § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BAföG als Fördertatbestand ausscheiden; denn darunter fallen nur mindestens zweijährige Bildungsgänge. Damit bleibt nur § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BAföG. Zu diesem Fördertatbestand (so genanntes Schüler-BAföG) enthält § 2 Abs. 1a BAföG weitergehende Voraussetzungen, deren Prüfung dieses Verfahren sprengen würde (vgl. Senatsbeschluss vom 22.11.2007 - L 7 B 858/07 AS ER). Wäre die Förderung aufgrund von § 2 Abs. 1a BAföG ausgeschlossen, wäre dies nach § 7 Abs. 6 Nr. 1 SGB II leistungsrelevant.

Schließlich muss § 22 Abs. 7 SGB II in die Prüfung einbezogen werden. Das würde ebenfalls gewichtige Probleme aufwerfen, für deren Lösung das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht das richtige Forum ist.

Für das weitere behördliche Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 30.09.2007 - L 4 AS 28/07 R; vgl. grundlegend BSG, Urteil vom 06.09.2007 - B 14/7b AS 36/06 R) grundsätzlich ein besonderer Härtefall dann nicht vorliegt, wenn der Hilfesuchende mit seiner Ausbildung noch am Anfang steht. Weiter weist der Senat den Bg. darauf hin, dass seine Wohnung vermutlich viel zu teuer ist. Es wird ihm geraten, rasch ein bescheideneres Domizil zu suchen. Die Bf. sollte ihn dazu noch aufklären.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht weiter anfechtbar (§ 177 SGG).