I. Zwischen den Beteiligten ist im Hauptsacheverfahren die Dauer eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld (Alg) streitig.

Der 1981 geborene Kläger wurde nach einer Beschäftigung als Verkäufer bis zum 31. August 2005 von demselben Arbeitgeber zum Kaufmann im Einzelhandel umgeschult (§ 77 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - SGB III -). Dabei erhielt er vom Arbeitgeber Leistungen in Höhe von 666 bzw. 767 Euro brutto monatlich. Während dieser Teilnahme an einer beruflichen Weiterbildungsmaßnahme ab 1. September 2005 bis zum 31. August 2007 erhielt der Kläger unter teilweiser Anrechnung einer Vergütung Alg bei beruflicher Weiterbildung gemäß § 124a Abs. 1 SGB III in Höhe eines Leistungssatzes von 23,67 bzw. nach Anrechnung 17,01 Euro.

Auf die nach Bestehen der Prüfung und vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Meldung als arbeitslos zum 6. Juli 2007 prüfte die Beklagte die Weiterzahlung von Alg.

Mit Bescheid vom 9. Juli 2007 bewilligte die Beklagte Alg gemäß § 117 SGB III ab 6. Juli 2007 für 30 Kalendertage. Dazu wurde dem Kläger bereits vorab mit Schreiben vom 9. Juli 2007 mitgeteilt, da es sich während des Bezugs des Alg bei beruflicher Weiterbildung die Dauer des Anspruchs gemäß § 128 Abs. 1 Nr. 8 und Abs. 2 Satz 3 SGB III jeweils um einen Tag für zwei Tage Bezug von Alg bei beruflicher Weiterbildung mindere.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch, weil er seiner Ansicht nach durch die Abführung von Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung während seiner Weiterbildung einen Anspruch auf Alg von 360 Tagen erworben habe. Denn er habe neben den Leistungen der Beklagten auch einen Lohn als Auszubildender erhalten.

Mit Widerspruchsbescheid vom 17. August 2007 wies die Beklagte den Rechtsbehelf zurück. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III seien zwar Personen versicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt seien. Gemäß § 27 Abs. 5 SGB III entfalle jedoch die Versicherungspflicht für die Zeit, in der ein Anspruch auf Alg bestehe. Diese Personen würden als versicherungsfrei gelten.

Hiergegen erhob der Kläger unter Wiederholung seiner Ansicht, gemäß § 25 SGB III versicherungspflichtig beschäftigt gewesen zu sein, Klage zum Sozialgericht Augsburg (SG). Dazu legte er die Kopie seines Umschulungsvertrages nach § 47 Berufsbildungsgesetz vor. Danach standen Umschülern auch Vergütungen in Höhe von 600 bzw. 666 Euro (im zweiten Jahr) zu.

Am 4. Oktober 2007 hat der Kläger Prozesskostenhilfe (PKH) und Beiordnung der Rechtsanwältin F., B-Stadt, beantragt.

Mit Beschluss vom 7. November 2008 hat das SG den Antrag abgelehnt. Es hat hinreichende Erfolgsaussichten verneint, weil sich während der Dauer der Ausbildung (Weiterbildung) das Alg in dem von der Beklagten errechneten Umfang vermindert habe und weil andererseits während der Weiterbildung keine neue Anwartschaft aufgebaut worden sei. Denn gemäß 27 Abs. 5 SGB III entfalle die Versicherungspflicht für die Zeit, in der ein Anspruch auf Alg bestehe.

II. Der Antrag des Klägers ist zulässig (§§ 73a Sozialgerichtsgesetz - SGG - i.V.m. 127 Abs. 1 Satz 1 Zivilprozessordnung - ZPO), aber ungeachtet der vorliegenden Bedürftigkeit nicht begründet.

Insbesondere ist die Beschwerde nicht nach § 172 Abs. 3 SGG in der Änderung durch Artikel 1 des Gesetzes vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 444) ausgeschlossen. Denn unabhängig vom Streitwert besteht insoweit nur ein Ausschluss in Verfahren gegen die Ablehnung von PKH, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die PKH verneint § 172 Abs. 3 Nr. 2 SGG).

Nach § 73a Abs. 1 SGG (i.V.m. § 114 ZPO) erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben, wird der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist (§ 121 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Hinreichende Erfolgsaussichten lagen, auch bei der gebotenen summarischen Prüfung, nicht vor.

Bei der Prüfung der hinreichenden Aussicht auf Erfolg im Rahmen der PKH erfolgt nur eine vorläufige Prüfung. Dabei ist der verfassungsrechtlich gezogene Rahmen (Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 3, 19 Abs. 4 Grundgesetz) zu beachten. Eine hinreichende Erfolgsaussicht ist anzunehmen, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Klägers aufgrund der Sachverhaltsschilderung und der vorliegenden Unterlagen für zutreffend oder zumindest für vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist (Meyer-Ladewig, SGG, Kommentar, 8.Aufl., Rn. 7, 7a zu § 73a). Deshalb dürfen keine allzu überspannten Anforderungen gestellt werden (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. April 2000, Az.: 1 BvR 81/00, NJW 2000, 1936). Eine hinreichende Erfolgsaussicht ist anzunehmen, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Klägers aufgrund der Sachverhaltsschilderung und der vorliegenden Unterlagen für zutreffend oder zumindest für vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist (Meyer-Ladewig, SGG, Kommentar, 8.Aufl., Rdnr. 7, 7a zu § 73a), wobei, wie sich aus dem auf die Rechtsverfolgung abstellenden Wortlaut und dem Normzweck der §§ 114 Satz 1, 119 Satz 2 ZPO ergibt, entscheidend auf den voraussichtlichen Erfolg in der Sache selbst und nicht auf einen davon losgelösten Erfolg des Rechtsmittels zu sehen ist. Denn der Zweck der PKH, dem Unbemittelten weitgehend gleichen Zugang zu Gericht wie dem Bemittelten zu gewähren, gebietet lediglich, ihn einem solchen Bemittelten gleichzustellen, der seine Prozessaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko mitberücksichtigt (BVerfGE 81, 347, 356 ff. = NJW 1991, 413 f.; BVerfG FamRZ 1993, 664, 665). Entscheidend ist demnach auf die Rechtmäßigkeit des im Streit stehenden Verwaltungshandelns abzustellen.

Der angegriffene Beschluss vom 7. November 2008 ist nicht zu beanstanden, die in dem Klageverfahren S 4 AL 304/07 angegriffenen Bescheide halten der summarischen Prüfung der Rechtmäßigkeit stand. Ausgehend von den dargestellten gesetzlichen Regelungen und Grundsätzen ist dem Beschluss des SG beizutreten.

Der Kläger erhielt Alg in der Sonderform einer nach §§ 124a Abs. 1, 77 SGB III geförderten beruflichen Weiterbildung. Dabei wird von der Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Arbeitslosigkeit (§ 119 SGB III) trotz der Tätigkeit infolge der Umschulung abgesehen. Zusätzlich bestand beim Kläger das Privileg einer Zahlung nach § 124a Abs. 1 SGB III, was nur zu einer eingeschränkten Minderung der Anspruchsdauer gemäß § 128 Abs. 1 Nr. 8 SGB III führte (nur halbe Minderung).

Richtig ist zwar auch, dass zunächst durch die Umschulung dem Grunde nach ein Versicherungspflichtverhältnis im Sinne von § 24 SGB III begründet wird. So stehen selbst Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden, den Beschäftigten zu Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB III in der Fassung des Job-AQtiV Gesetzes vom 10. Dezember 2001). Im Regelfall stehen in einer Berufsausbildung Personen, die eine Erstausbildung durchlaufen. Zu dem Personenkreis der Auszubildenden müssen ausnahmsweise aber auch Umschüler gerechnet werden, wenn die Umschulung nach Inhalt, Dauer und Abschluss einer Berufsausbildung entspricht (ständige Rechtsprechung des BSG, SozR 2200 § 65 Nr. 82). Nach der oben genannten Neufassung der Versicherungspflicht sind damit unabhängig von betrieblicher oder überbetrieblicher Trägerschaft alle Umschüler Beschäftigte. Die Klägerbevollmächtigte befindet sich insoweit in einem Irrtum, wenn sie damit argumentiert, dass durch den Beweis der betrieblichen statt der außerbetrieblichen Ausbildung bereits ein Anspruch gegeben sei (vgl. S. 2 der Klagebegründung vom 18.09.2007). Denn es liegt ein Tatbestand der Versicherungsfreiheit vor, der logisch zuerst eine Versicherungspflicht voraussetzt.

Die oben aufgezeichnete Versicherungspflicht hindert den Gesetzgeber bei bestimmten Interessenlagen nicht, trotz einer Beschäftigung von Versicherungsfreiheit auszugehen. Immer bestimmt schon § 27 Abs. 1 SGB III seinem Wortlaut nach, dass Personen in einer Beschäftigung versicherungsfrei sind, wenn die Tätigkeit innerhalb eigener sozialer Schutzgemeinschaften stattfindet. Ferner fallen darunter Tätigkeiten, die keinen Ausschluss der Arbeitslosigkeit bewirken, wie z. B. geringfügige Tätigkeiten (§ 119 Abs. 2 SGB III) oder aber eben Tätigkeiten in einer geförderten beruflichen Weiterbildung. Die §§ 124a, 27 Abs. 5 SGB III stehen in einem untrennbaren systematischen Zusammenhang. Ihrem logischen Sinn nach dienen die Vorschriften zur Freiheit von der Versicherungspflicht dem Zweck, die Tatbestandsvoraussetzung für die Zahlung von Alg zu ermöglichen. Dann kann nicht gleichzeitig noch von einer Versicherungspflicht zur Herbeiführung einer Anwartschaft für spätere Zeiträume ausgegangen werden. Die einzige dafür vorgesehene Ausnahme (§ 27 Abs. 5 Satz 2 SGB III - Teilarbeitslosigkeit mit entsprechend niedrigeren Leistungen) liegt tatbestandlich hier nicht vor.

Der Kläger kann nicht die Gleichbehandlung mit gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III Versicherten verlangen. Der wesentliche Unterschied liegt hier in seinem Bezug von Alg nach § 124a SGB III. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet zwar, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt dieses Grundrecht nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts BVerfG, zuletzt etwa BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 - 1 BvL 10/00 = NJW 2007, 1577; auch Beschlüsse vom 26. Juni 2006 - 1 BvR 2204/00 und 1 BvR 1355/03 = SozR 4-2600 § 2 Nr. 10).

Ein anderweitiger Versicherungstatbestand, als der wegen Beschäftigung, liegt beim Kläger nicht vor. Zuzugeben ist, dass § 27 Abs. 5 SGB III als Tatbestand der Versicherungsfreiheit nur auf den Pflichttatbestand wegen Beschäftigung (§ 25 SGB III) abstellt. Eine Versicherungspflicht als sonstiger Versicherungspflichtiger (§ 26 SGB III) liegt aber beim Kläger nicht vor. Insbesondere gehören nicht zu den Personen, die gemäß § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III versicherungspflichtig sind, etwa Bezieher von Lohnersatzleistungen wie Übergangsgeld durch Träger der medizinischen Rehabilitation. Daher erübrigt sich auch eine Diskussion der Gleichstellung mit Beziehern von Übergangsgeld der gesetzlichen Rentenversicherung.

Demnach ist der Kläger bei weiterbestehender Erwerbsfähigkeit richtigerweise dem System der Grundsicherung (Alg II) zuzuordnen. Ein weitergehender Anspruch gegen die Beklagte ist jedenfalls nicht gegeben.

Demnach ist die Beschwerde zurückzuweisen.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar, § 177 SGG.