Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§§ 151, 153 SGG) ist zulässig und begründet, da die Beklagte die pflegerische Versorgung in vollem Umfang, d.h. ohne eine finanzielle Eigenbeteiligung der Versicherten, sicherzustellen hatte.

Der Erstattungsantrag ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs. 1, 4 SGB V statthaft. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags ergibt sich aus § 55 Abs. 1 Ziffer 1 SGB V, da die Leistungspflicht der Beklagten ein zwischen den Beteiligten bestehendes Rechtsverhältnis betrifft. Das Feststellungsinteresse folgt aus den möglichen Ansprüchen der Beklagten auf Rückerstattung der im Rahmen des Eilverfahrens gewährten Leistungen. Da die Beklagte auf Grundlage einer einstweiligen Anordndung ab Januar 2006 die Kosten in voller Höhe nur vorläufig getragen hatte, wäre der Kläger ggfs. verpflichtet, diese Leistung an die Beklagte zurückzuzahlen.

Der Zahlungs- bzw. Leistungsanspruch ergibt sich § 13 Abs. 3 iVm § 37 Abs. 2 SGB V.

Die Versicherte erhielt aufgrund ihrer schweren Erkrankung sowohl Sachleistungen der Pflegeversicherung für Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung (Pflegestufe III) als auch häusliche Krankenpflege in Form der sog. Behandlungssicherungspflege (§ 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V). Da letztere durchgehend 24 Stunden lang erfolgen musste, ist das Verhältnis und die anteilige Zuordnung beider Leistungen zu klären. Die einschlägigen gesetzlichen Regelungen sehen hierzu vor, dass Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung durch die Krankenkasse nach dem Eintritt der Pflegebedürftigkeit nicht mehr stattfinden (§ 37 Abs. 2 Satz 4 SGB V in der Fassung des Gesetzes vom 26.05.1994, BGBl. I S. 1014, jetzt: § 37 Abs. 2 Satz 6 SGB V). Soweit solche Maßnahmen vorher durch die Krankenkasse übernommen worden sind, wechselt die Zuständigkeit dann auf die Pflegeversicherung über. Für den Anspruch auf Leistungen der häuslichen Krankenpflege regelt § 13 Abs. 2 SGB XI, dass diese durch die Leistungen der Pflegeversicherung unberührt bleiben.

Im vorliegenden Fall war Behandlungssicherungspflege in Umfang von 24 Stunden in Form der Bedienung und Überwachung des Beatmungsgeräts, der speziellen Krankenbeobachtung, des Absaugens der oberen Luftwege sowie der Pflege und des Wechselns der Trachealkanüle vertragsärztlich verordnet worden. Diese Verordnungen werden auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen, da unstrittig ist, dass bei der Versicherten jederzeit mit einer lebensbedrohlichen Situation gerechnet werden musste und daher auch eine Beobachtung der Vitalfunktionen rund um die Uhr zu erfolgen hatte. Damit wird auch deutlich, dass sämtliche Leistungen der Grundpflege, wie etwa die Körperpflege oder Ernährung der Versicherten, nur unter gleichzeitiger Kontrolle der Beatmung durchgeführt werden konnten und sogar abgebrochen werden mussten, wenn etwa wegen Aussetzens der Atmung unverzüglich Notfallmaßnahmen zu ergreifen waren. Hieraus folgt, dass die über 24 Stunden verordnete Behandlungspflege als Leistung der Krankenversicherung nicht durch die von der Pflegekasse erbrachte Grundpflege beschränkt werden kann (§ 13 Abs. 2 SGB XI).

Eine solche Beschränkung ergibt sich nach Ansicht des Senats auch nicht aus den weiteren gesetzlichen Regelungen bzw. der von der Beklagten angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG). Es trifft zwar zu, dass das BSG in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, dass Maßnahmen der Behandlungspflege regelmäßig hinter die Grundpflege zurücktreten (vgl. Urteil des BSG vom 28.01.1999, SozR 3-2500 § 37 Nr. 1). Daraus wurde für Maßnahmen der Behandlungspflege, die entweder untrennbarer Bestandteil einer Katalogverrichtung des SGB XI sind oder die mit einer solchen Verrichtung in einem unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang stehen, geschlossen, dass diese insoweit nicht in die Leistungspflicht der Krankenkasse fallen. Es erfolgte - wie im vorliegenden Fall - eine Kürzung des Anteils der Behandlungspflege.

Für den hier streitgegenständlichen Sachverhalt ist dies aber (nicht mehr) gerechtfertigt. Die hier verordnete speziellen Krankenbeobachtung (Ziffer 24 des Leistungsverzeichnisses der Richtlinie zur Häuslichen Krankenpflege gemäß § 92 Abs. I Satz 2 Nr. 6, Abs. VII SGB V) stellt keine verrichtungsbezogene Maßnahme dar, da eine solche Leistung zur Aufrechterhaltung der Beatmung und des Körperkreislaufs im Rahmen der Grundpflege des § 14 SGB XI nicht vorgesehen ist. Auch sah sich der Gesetzgeber vor dem Hintergrund der o.g. genannten Rechtsprechung des BSG veranlasst, die gesetzlichen Regelungen für die verrichtungsbezogenen Maßnahmen mehrmals anzupassen. Für den hier zu behandelnden Zeitraum Dezember 2005 bis Juli 2007 liegen daher unterschiedliche gesetzliche Regelungen des § 37 Abs. 2 SGB V vor: In der bis zum 31.03.2007 geltenden Fassung des § 37 Abs. 2 SGB V (Gesetz vom 14.11.2003, BGBl I S. 2190) wurde bestimmt, dass das An- und Ausziehen von Kompressionsstrümpfen ab Kompressionsklasse II auch als Maßnahme der Behandlungspflege zu werten ist, obwohl bereits eine Berücksichtigung der Verrichtung "An- und Auskleiden" bei der Feststellung des Grundpflegebedarfs (vgl. § 14 Abs. 4 Ziffer 3 SGB XI) erfolgt war. Mit Urteil vom 17.03.2005 (Az.: B 3 KR 9/04 R, SozR 4-2500 § 37 Nr. 3) entschied das BSG allerdings, dass die Beschränkung auf das An- und Ausziehen von Kompressionsstrümpfen rechtlichen Bedenken begegnet und eine verfassungskonforme Auslegung erfordert. Danach erscheine diese Regelung unter dem Aspekt des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) bedenklich, weil sie für den zwar relativ häufig auftretenden, in seiner Bedeutung für den Pflegebedürftigen aber als vergleichsweise weniger gravierend einzuschätzenden Fall des Tragens von Kompressionsstrümpfen eine Sonderregelung geschaffen habe, nicht aber für die wesentlich schwerwiegenderen Fälle der Behandlungspflege zur Aufrechterhaltung von Grund- bzw. Vitalfunktionen (Atmung, Kreislauf, Stoffwechsel). Vom Gesetzgeber wurde sodann mit Wirkung von 01.07.2007 (Gesetz vom 26.03.2007, BGBl. I, S. 378) die Vorschrift des § 37 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB V neu gefasst. Versicherte erhalten danach in ihrem Haushalt, ihrer Familie oder sonst an einem geeigneten Ort, insbesondere in betreuten Wohnformen, Schulen und Kindergärten, bei besonders hohem Pflegebedarf auch in Werkstätten für behinderte Menschen als häusliche Krankenpflege Behandlungspflege, wenn diese zur Sicherung des Zieles der ärztlichen Behandlung erforderlich ist; der Anspruch umfasst verrichtungsbezogene krankheitsspezifische Pflegemaßnahmen auch in den Fällen, in denen dieser Hilfebedarf bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach den §§ 14 und 15 SGB XI zu berücksichtigen ist. Entsprechend wurde § 15 SGB XI ergänzt um die Regelung, dass bei der Feststellung des Grundpflegebedarfs ein Zeitaufwand für verrichtungsbezogene Pflegemaßnahmen zu berücksichtigen ist. Dies gilt auch dann, wenn der Hilfebedarf zu Leistungen nach dem SGB V führt (Abs. 3). Seitdem besteht für diese besonderen Leistungen grundsätzlich also ein doppelter Anspruch gegenüber der Kranken- und Pflegeversicherung. Anderes gilt aber im vorliegenden Fall, bei dem es - wie oben geschildert- keine Überschneidung gibt. Daraus folgt, dass die notwendigen Behandlungsmaßnahmen keinen pflegerischen Inhalt haben und daher nicht auf die Grundpflege abgewälzt werden können.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsentwicklung und des besonderen Sachverhaltes besteht im Ergebnis kein Grund, beim Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf häusliche Krankenpflege einen Zeitabzug für Maßnahmen der Grundpflege vorzunehmen. Auch scheidet, wie von der Beklagten richtig erkannt, eine Eigenbeteiligung der Angehörigen gemäß § 37 Abs. 3 SGB V aus, weil der im Haushalt lebende Ehemann der Versicherten selbst schwerstpflegebedürftig war und seine Ehefrau nicht betreuen konnte.

Die Beklagte hat dem Kläger daher die geltend gemachten Kosten für Dezember 2005 (1.214 Euro) zu erstatten. Im Übrigen war die Beklagte auch verpflichtet, bis zum Tod der Versicherten die Behandlungspflege in vollem Umfang sicherzustellen. Ein Rückforderungsanspruch gegenüber dem Kläger für die vorläufig gezahlten Kosten besteht nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.