Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft (§ 143 Sozialgerichtsgesetz - SGG) sowie form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegt worden.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens sind (noch) die Bescheide der Beklagten über die Feststellung der Zuständigkeit vom 11. Juli 2013 (hierzu unter I.) sowie (hierzu unter II.) die Veranlagungsbescheide vom 12. Juli 2013 und die Beitragsbescheide vom 13. September 2013 für die Jahre 2010, 2011 und 2012, jeweils in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. November 2013 sowie die Beitragsbescheide vom 25. April 2014 für das Jahr 2013 und vom 28. April 2015 für das Jahr 2014 und der weitere Beitragsbescheid vom 28. April 2015 für den Arbeitsmedizinisch-Sicherheitstechnischen Dienst (ASD) für das Jahr 2014.

Zutreffend hat bereits das SG ausgeführt, dass die nach Erlass des Widerspruchsbescheids vom 7. November 2013 ergangenen Beitragsbescheide vom 25. und 28. April 2015 betreffend die Jahre 2013 und 2014 gemäß § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Rechtsstreits geworden sind, weil sie die zunächst streitgegenständlichen Beitragsvorschussbescheide, d. h. den Beitragsvorschussbescheid vom 13. September 2013 für das Jahr 2013 und den Beitragsvorschussbescheid vom 25. April 2014 für das Jahr 2014, ersetzt haben (vgl. BSG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - B 2 U 11/13 R - BSGE 118,9); wobei der Beitragsvorschussbescheid vom 25. April 2014 seinerseits zuvor bereits gemäß § 96 Abs. 1 SGG den Beitragsvorschussbescheid vom 13. September 2013 für die ersten beiden Vorschussteilbeträge für das Jahr 2014 ersetzt hatte. Die zunächst streitgegenständlich gewesenen Beitragsvorschussbescheide für die Jahre 2013 und 2014 haben sich dadurch, dass sie durch die die Beitragsforderungen für diese Jahre endgültig festsetzenden Verwaltungsakte ersetzt worden sind, im Sinne von § 39 Abs. 2 SGB X auf andere Weise erledigt (vgl. BSG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - B 2 U 11/13 R - BSGE 118, 9). Zutreffend hat das SG insoweit erkannt, dass diese auch nicht dadurch wieder aufleben, dass die Beitragsbescheide mit dem Urteil des SG kassiert wurden.

Die Klage ist als reine Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. SGG) zulässig. Sie ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten.

I. Der Zuständigkeitsbescheid der Beklagten vom 11. Juli 2013 ist nichtig.

a. Die Aufnahme eines bereits bei einem anderen Unfallversicherungsträger formell als Mitglied aufgenommenen Unternehmens ist unzulässig, ein trotzdem erteilter Aufnahmebescheid ist wegen der auszuschließenden Doppelmitgliedschaft nichtig (st. Rspr. BSG, vgl. Urteil vom 19. März 1991 - 2 RU 58/90 = BSGE 68, 217; Urteil vom 02. April 2009 - B 2 U 20/07 R - juris, m.w.N). Ein trotzdem erteilter Aufnahmebescheid ist selbst dann nichtig, wenn der erste Aufnahmebescheid rechtswidrig gewesen sein sollte (BSG a.a.O. Rn. 31).

1. Der Senat folgt der Rechtsauffassung des SG, die erkennbar auch von allen Beteiligten geteilt wird, dass unter Berücksichtigung einer am objektiven Empfängerhorizont orientierten Auslegung (vgl. dazu BSG, Urteil vom 3. April 2014 - B 2 U 25/12 R - BSGE 115, 256) die Erklärung mit Schreiben der Beigeladenen vom 17. September 2010 gegenüber der Klägerin, nachdem deren Umfirmierung und die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen worden waren, dass sie (die Beigeladene) ihre Zuständigkeit als gesetzlicher Unfallversicherungsträger festgestellt habe, einen Verwaltungsakt (§ 31 Satz 1 SGB X) darstellt, mit welchem die Beigeladene gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 SGB VII ihre Zuständigkeit für das Unternehmen der Klägerin festgestellt hat - und zwar für das Unternehmen in der Gestalt, die es durch die Verschmelzung erlangt hatte. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug und sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs. 2 SGG).

Aus Sicht des betroffenen Unternehmens, der Klägerin, musste gerade der zuvor bereits bestehende Streit zwischen den beteiligten UVTrägern über die Zugehörigkeit einzelner Gleisbau-Unternehmen zum jeweiligen Träger dafür sprechen, dass mit dem Schreiben vom 17. September 2010 nicht nur eine rein deklaratorische Mitteilung, sondern eine verbindliche Feststellung der unfallversicherungsrechtlichen Zuständigkeit erfolgen sollte. Denn die formelle Zuständigkeit auf der Grundlage der Vorschrift des § 136 SGB VII, die zunächst nur dazu dient, die auf der Grundlage der §§ 114 Abs. 1, 116 f. SGB VII (Bezeichnung der UVTräger), § 121 Abs. 1 SGB VII (Definition des Unternehmens) und §§ 121 ff. SGB VII (sachliche und örtliche Zuständigkeit) bestehende materielle Zugehörigkeit eines Unternehmens zu einem gewerblichen oder landwirtschaftlichen UVTräger formell nachzuvollziehen, gewährleistet über diesen rein deklaratorischen Akt hinaus Rechtssicherheit für das Unternehmen sowie den bescheidenden als auch die übrigen UVTräger. Diese Rechtssicherheit durch einen Feststellungsbescheid herzustellen, lag in Anbetracht des schwelenden Streits über die Zugehörigkeit von Unternehmen mit gleichem Geschäftsgegenstand aus Sicht eines objektivierten Erklärungsempfängers nahe.

2. Im Übrigen wäre der Erlass eines konkurrierenden Zuständigkeitsbescheides im vorliegenden Fall selbst dann nichtig, wenn es sich bei dem Schreiben der Beigeladenen vom - zuletzt - 17. September 2010 nicht um einen formellen Zuständigkeitsbescheid, sondern nur um eine Mitteilung der gesetzlichen Zuständigkeit der Beigeladenen (hierzu s.u.) handeln sollte. Die Zuständigkeit der Unfallversicherungsträger der öffentlichen Hand - hier der Beigeladenen -, die keinen Zuständigkeitsbescheid erteilen müssen, aber können (§ 136 Abs. 4 SGB VII, vgl. Göttisch in Lauterbach, UV SGB VII, § 136 Rn 46 m.w.N.) ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (BSG, Urteil vom 18. Dezember 1979 - 2 RU 67/77 -, BSGE 49, 222ff; BSG, Urteil vom 23. Juni 1983 - 2 RU 21/82 -, BSGE 55, 163 ff. zur Zuständigkeit des Bundes für DRK-Unternehmen; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. August 2005 - L 3 U 55/04 -, juris, zur Johanniter Unfallhilfe; Ricke SGb 2003, 566 [569]). Ebenso wie bei einer Formalversicherung bleibt ein durch gesetzliche Zuständigkeitsregelung begründetes Versicherungsverhältnis so lange bestehen, bis durch eine neue gesetzliche Regelung eine andere originäre Zuständigkeit begründet wurde, oder bis das Versicherungsverhältnis durch eine ausdrückliche Erklärung des betroffenen Unfallversicherungsträgers in Form eines hoheitlichen Aktes beendet worden ist (LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Sie wirkt wie die formelle Zuständigkeit, begründet also ebenfalls die Nichtigkeit eingreifender Zuständigkeitsbescheide anderer Unfallversicherungsträger (Ricke, Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, 101. EL September 2018, Vorbemerkungen zu §§ 121-139, Rn 7b; LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O. Rn 48).

3. Von einem - im vorliegenden Fall ergangenen - Zuständigkeitsbescheid ist eine Abwendung mit Wirkung für die Zukunft nur nach Maßgabe der speziellen Regelung des § 136 Abs. 1 Satz 4 SGB VII möglich. Nach dieser Vorschrift überweist der bisher zuständige Träger ein Unternehmen dem tatsächlich sachlich zuständigen Träger, wenn die Feststellung der Zuständigkeit von Anfang an unrichtig war (Alt 1) oder sich die Zuständigkeit für das Unternehmen nachträglich ändert (Alt 2). Die Überweisung setzt voraus, dass die bisher praktizierte Zuständigkeit den materiellen Zuständigkeitsregelungen des SGB VII "eindeutig" widerspricht oder jedenfalls das Festhalten an ihr zu "schwerwiegenden Unzuträglichkeiten" führen würde (BSG, Urteil vom 02. April 2009 - B 2 U 20/07 R -, juris Rn. 23 - 24). Es gilt der Vorrang der formellen ("Katasterstetigkeit") vor der materiellen Zuständigkeit ("Katasterrichtigkeit") (BSG a.a.O.). Ein derartiges Verfahren hat die Beklagte aber nicht betrieben. Ein solches Verfahren wäre einzuleiten gewesen durch Anrufung der Schiedsstelle für Katasterfragen der DGUV zur Einholung eines Votums (vgl. zum Verfahren ausführlich: Feddern, Kasseler Kommentar, a.a.O. § 136 Rn. 34-41), gegebenenfalls durch Erhebung einer Klage (vergleiche zur Möglichkeit einer Widerklage, BSG, Urteil vom 2. April 2009 - B 2 U 20/07 R - Juris).

b. Der Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen vom 17. September 2010 ist wirksam. Absolute Gründe, die gemäß § 40 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - SGB X - zur Nichtigkeit dieses Verwaltungsaktes führen würden, liegen offensichtlich nicht vor. Auch der allgemeine Tatbestand der Nichtigkeit nach § 40 Abs. 1 SGB X ist nicht erfüllt.

1. Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 40 Abs. 1 SGB X nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offensichtlich ist. Führt ein Fehler nach § 40 SGB X zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts, ist dieser nach § 39 Abs. 3 SGB X von Anfang an unwirksam, ohne dass es dazu einer Aufhebung durch die Behörde oder durch das Gericht bedarf.

Mit § 40 SGB X trägt der Gesetzgeber dem im Rechtsstaat bestehenden Zielkonflikt Rechnung, einerseits die materielle Gerechtigkeit und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gewährleisten zu müssen und anderseits die Verlässlichkeit staatlicher Entscheidungen im Interesse der Rechtssicherheit garantieren zu müssen. Wenn ein Verwaltungsakt unter besonders schwerwiegenden und offensichtlichen Fehlern leidet, soll der Betroffene ihn weder befolgen müssen, noch Rechtsbehelfe dagegen erheben müssen. Ein solcher Verwaltungsakt soll - unabhängig vom Ablauf der Anfechtungsfristen - keinerlei Bindungswirkung entfalten. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist von der Rechtsprechung stets als Ausnahme von dem Grundsatz angesehen worden, dass ein Akt der staatlichen Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trage. In der Regel führt ein Fehler nur zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und damit zu seiner Anfechtbarkeit. Die Nichtigkeit ist eine besondere Ausnahme von diesem Grundsatz, die nur in seltenen Ausnahmefällen angenommen werden darf, soweit nicht ein absoluter Nichtigkeitsgrund im Sinne des Absatzes 2 vorliegt (Schneider-Danwitz in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, 2. Aufl. 2017, § 40 SGB X, Rn. 18).

Besonders schwerwiegend ist der Fehler, wenn der Verwaltungsakt in einem so schwerwiegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und den ihr zugrunde liegenden Wertvorstellungen und tragenden Verfassungsprinzipien steht, dass es unerträglich wäre, wenn die beabsichtigten Rechtswirkungen eintreten würden. Ob ein Fehler schwerwiegend ist, muss von Fall zu Fall nach den Besonderheiten des Einzelfalles beurteilt werden (Schneider-Danwitz a.a.O. Rn. 27). Diese Voraussetzungen liegen offensichtlich nicht vor. Der Feststellungsbescheid der Beigeladenen ist vielmehr rechtmäßig (hierzu unten zu 4.).

2. Der Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen ist nicht etwa deswegen nichtig, weil die Beklagte ihrerseits Zuständigkeitsbescheide für zwei der auf die Klägerin verschmolzenen Unternehmen erlassen hatte. Diese Gesellschaften waren mit der Verschmelzung auf die Klägerin erloschen; um Doppelzuständigkeiten zu vermeiden war die Zuständigkeit für das Gesamtunternehmen wie bei einer Neugründung neu festzustellen (vgl. BSG, Urteil vom 02. April 2009 - B 2 U 20/07 R -, juris; hierzu siehe unten zu 4). Schon aus diesem Grund schied der Erlass eines "Umschreibungsbescheides" aus. Im Übrigen handelt es sich bei dem angefochtenen Zuständigkeitsbescheid schon deswegen nicht um einen "Umschreibungsbescheid", weil er - wie die Klägerin zu recht ausführt - nach seinem Inhalt nicht eine "erneute Feststellung der Zuständigkeit gegenüber dem neuen Unternehmer" darstellt, sondern die Begründung einer neuen Zuständigkeit in Bezug auf die Klägerin insgesamt enthält, die jedoch nicht nur eine neue juristische Person, sondern ein neues Unternehmen darstellte, auf welches neben den zuvor bei der Beklagten versicherten Unternehmen weitere Unternehmen aus dem Bereich Gleisbau verschmolzen worden waren. Ein zur Mitgliedschaft des neuen Betriebsinhabers bei der bisherigen Unfallversicherung führender Unternehmensübergang liegt dann nicht vor, wenn durch den Übergang etwas wirtschaftlich Neues entsteht (vgl. BSG Urteil vom 4. Mai 1999 - B 2 U 11/98 R - juris, Leitsatz).

3. Eine Nichtigkeit des Feststellungsbescheids der Beigeladenen ergibt sich auch nicht aus einer von der Beklagten geltend gemachten Verfassungs- oder Europarechtswidrigkeit der dem Bescheid zugrundeliegenden Zuständigkeitsnorm (hier § 126 Nr. 3 SGB VII a.F. = § 125 SGB VII n.F).

a. Eine Verletzung von Grundrechten der mit der Klägerin im Wettbewerb stehenden und bei der Beklagten versicherten Unternehmen aus Art. 14 GG, die im Übrigen auch nicht von der Beklagten, sondern nur von den betroffenen konkurrierenden Unternehmen gerügt werden könnte, scheidet allerdings aus. Die Funktion der Eigentumsgarantie, den Bestand der durch die Rechtsordnung anerkannten einzelnen Vermögensrechte gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt zu bewahren (BVerfGE 72, 175 (195), wird durch eine - etwaige - mittelbare Bevorzugung der Klägerin durch Belastung mit geringeren Beiträgen bei einem UVTräger der öffentlichen Hand nicht berührt. Es liegt schon kein Eingriff durch die öffentliche Hand vor (hierzu s.u. zu 3 b.). Ebenfalls fehlt es an einer berufsregelnden Tendenz der Vorschrift des § 126 (jetzt § 125) SGB VII (zur berufsregelnden Tendenz s. die stRspr des BVerfG: BVerfGE 95, 267, 302; BVerfGE 128, 1, 82), so dass auch ein Eingriff in Grundrechte aus Art. 12 GG grundsätzlich ausscheidet.

Zwar kann der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG auch betroffen sein, wenn es sich zwar nicht um eine wirtschaftslenkende Maßnahme mit berufsregelnder Tendenz handelt, die zielgerichtet die Wettbewerbschancen von Konkurrenzunternehmen beeinträchtigen soll, es sich aber um eine mit staatlicher Autorität vorgenommene Handlung handelt, die als nicht bezweckte, aber voraussehbare und in Kauf genommene Nebenfolge eine schwerwiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit bewirkt (BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91 -, Rn. 14, juris).

Ob sich die Zuordnung der aus dem Unternehmen der Deutschen Bahn AG und der aus dieser und deren ausgegliederten Aktiengesellschaften ausgegliederten Unternehmen, die von diesen Unternehmen überwiegend beherrscht werden und die unmittelbar und überwiegend Eisenbahninfrastruktur betreiben [- wie die Klägerin - hierzu s. S. 18 und 19 des Urteilsabdrucks der angefochtenen Entscheidung], zu einem UVTräger der öffentlichen Hand (hier die Beigeladene) überhaupt nachteilig auf die von Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Teilhabe am Wettbewerb ihrer rein privatwirtschaftlich organisierten Konkurrenzunternehmen auswirkt, kann allerdings dahin stehen. Denn jedenfalls wäre ein in der gesetzlichen Zuordnung als solcher liegender Eingriff durch einen vernünftigen Grund des Gemeinwohls gerechtfertigt (vgl. BVerfGE 114, 196 (244 ff.)).

Ausbau und Erhalt des Schienennetzes sind nämlich trotz der mit der Strukturreform der Bundeseisenbahnen erfolgten Privatisierung der Eisenbahnen des Bundes dem Bund von Verfassungswegen als staatliche Aufgaben der Daseinsvorsorge übertragen. Gemäß Art. 87e GG gewährleistet der Bund, "dass dem Wohl der Allgemeinheit, insbesondere den Verkehrsbedürfnissen, beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes der Eisenbahnen des Bundes sowie bei deren Verkehrsangeboten auf diesem Schienennetz, soweit diese nicht den Schienenpersonennahverkehr betreffen, Rechnung getragen wird". Die hieraus resultierende starke Nähe der von § 126 Nr. 3 SGB VII a.F. erfassten Unternehmen zum Staat, die sich sowohl aus der Art ihrer Aufgaben als auch aus dem wirtschaftlichen Zusammenhang zum Eisenbahnvermögen ergibt, stellt trotz der erfolgten Privatisierung der öffentlichen Aufgaben eine sachliche Berechtigung für eine Zuordnung dieser Unternehmen zu der Beigeladenen als Unfallversicherungsträger der öffentlichen Hand dar (vgl. allgemein die Gesetzesbegründung zu § 125 Abs. 3 SGB VII a.F. - Entwurf eines Gesetzes zur Einordnung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung in das Sozialgesetzbuch (Unfallversicherungs-Einordnungsgesetz - UVEG) - BT Drucksache 13/2204 S. 105/106; im Ergebnis ebenso Schmitt in beck-online SGB VII § 126 Rn 2 m.w.N. auf Leube in Kater/Leube § 126 Rn 2).

Insoweit ist zu beachten, dass bei der Prüfung, ob für eine Ungleichbehandlung auf dem Gebiet des Sozialrechts rechtfertigende Gründe von hinreichendem Gewicht vorliegen, der besonders weite Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen ist, der dem Gesetzgeber auf diesem Gebiet zusteht (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 15. Mai 2007 - 1 BvR 866/07 -, juris; vgl. - auch zum beschränkten Prüfungsumfang - BVerfG, 23.01.1990, 1 BvL 44/86, BVerfGE 81, 156 (205 f)). (Rn.25).

Eine Verfassungswidrigkeit der Regelung in § 126 Nr. 3 SGB VII a.F. ist mithin nicht zu erkennen.

b. Auch die von der Beklagten gerügten europarechtswidrigen Wettbewerbsverzerrungen liegen nicht vor.

Der insoweit von der Beklagten zitierte Artikel 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der europäischen Union - AEUV - ist bereits nicht einschlägig. Insbesondere der von der Beklagten herangezogene Art. 102 lit. c AEUV erfasst Fälle, in denen ein marktbeherrschendes Unternehmen durch sein Verhalten Handelspartner im Wettbewerb benachteiligt (Bechtold/Bosch/Brinker/ AEUV Art. 102 Rn. 57, beck-online), d.h. durch ungleiche Behandlung seiner Handelspartner in deren Wettbewerbschancen in ihrem Verhältnis zueinander eingreift (Mestmäcker/Schweitzer, 4. Kapitel. Das Missbrauchsverbot für beherrschende Unternehmen § 18. Regelbeispiele und Tatbestandsgruppen Rn. 19 - 27, beck-online). Darum geht es vorliegend jedoch nicht. Die Beklagte macht vielmehr geltend, dass die Klägerin selbst, die auch keineswegs marktbeherrschend ist, Wettbewerbsvorteile dadurch erhält, dass sie durch Zuordnung zu einem UVTräger der öffentlichen Hand mit geringeren Beiträgen belastet ist als ihre bei einer gewerblichen BG versicherten Konkurrenten.

Der Sache nach macht die Beklagte allenfalls einen Verstoß gegen Art. 107 AEUV durch eine unzulässige versteckte Subventionierung der Klägerin geltend. Jedoch liegt auch ein solcher Verstoß offensichtlich nicht vor. Die gesetzliche Zuständigkeitsbestimmung des § 126 Nr. 3 SGB VII a.F. stellt keine staatliche Beihilfe im europarechtlichen Sinne dar.

Art. 107 Absatz 1 AEUV lautet: Soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen (AEUV in der Fassung von 2012).

Eine - von der Beklagten behauptete - etwaige Benachteiligung inländischer Konkurrenzunternehmen fällt somit nach dem Wortlaut der Vorschrift bereits nicht in den Schutzbereich europarechtlicher Wettbewerbsfreiheit. Im Übrigen scheidet ein Verstoß gegen Art. 107 AEUV bereits deswegen aus, weil die gesetzliche Zuordnung zu einem UVTräger der öffentlichen Hand nach § 126 SGB VII a.F. nicht unter den Begriff einer "staatlichen Beihilfe" im europarechtlichen Sinn subsumiert werden kann.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH verlangt die Qualifizierung als "staatliche Beihilfe" im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV, dass alle in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. So muss es sich erstens um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln. Zweitens muss sie geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Drittens muss dem Begünstigten durch sie ein selektiver Vorteil gewährt werden. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen (Urteil vom 27. Juni 2017 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16, Rn. 38, juris 21, betreffend die Steuerbefreiung einer Kongregation der katholischen Kirche in Spanien für Baumaßnahmen; Urteil vom Dezember 2016, Kommission/Hansestadt Lübeck, C-524/14 P, EU:C:2016:971, Rn. 40 betreffend niedrigere Flughafenentgelte für Ryanair, und vom 21. Dezember 2016, Kommission/World Duty Free Group u. a., C-20/15 P und C-21/15 P betreffend Steuererleichterungen, EU:C:2016:981, Rn. 53).

Als Beihilfen gelten dabei insbesondere Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat, und die somit zwar keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen aber nach Art und Wirkung gleichstehen (Urteil vom 27. Juni 2017 - C-74/16 - a.a.O. Rn 66; Urteil vom 19. März 2013, Bouygues und Bouygues Télécom/Kommission u. a. und Kommission/Frankreich u. a., C-399/10 P und C-401/10 P, EU:C:2013:175, Rn. 101).

Eine "Maßnahme, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat" ist jedoch nur eine zielgerichtete, auf die Verminderung der Belastung gerichtete staatliche Maßnahme, nicht aber eine gesetzliche Zuständigkeitsregelung, die möglicherweise mittelbar zu finanziellen Vorteilen führt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH nur solche Vorteile, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden oder eine zusätzliche Belastung für den Staat darstellen, als Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV anzusehen sind (EuGH, Urteil vom 19. März 2013 - C-399/10 P und C-401/10 P -, juris). Zum Zweck der Feststellung des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe im Sinne dieser Bestimmung muss ein hinreichend enger Zusammenhang zwischen dem Vorteil, der dem Begünstigten gewährt wird, einerseits und der Verringerung eines Postens des Staatshaushalts oder einem hinreichend konkreten wirtschaftlichen Risiko für dessen Belastung andererseits bestehen. Daran fehlt es vorliegend. Die Höhe der zu entrichtenden Beiträge der Beigeladenen ist nicht etwa staatlich vorgegeben, sondern wird im Rahmen der Satzungsautonomie von den Gremien der Selbstverwaltung, mit dem Gebot der Kostendeckung (§§ 21 ff Sozialgesetzbuch Viertes Buch - SGB IV -) nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen aufgrund des Finanzbedarfs (Umlagesoll), der Arbeitsentgelte der Versicherten und der Gefahrklassen autonom festgelegt (vgl. §§ 186 Abs. 1 und 2, Abs. 1 Satz 2, §§ 150, 152, 153 SGB VII).

Auch wenn die Klägerin bei der Beigeladenen deutlich geringere Beiträge zu entrichten hat als sie bei der Beklagten zu entrichten hätte, kann somit die gesetzliche Zuordnung der Klägerin zur Beigeladenen als dem für sie zuständigen UVTräger nicht im Ansatz unter den Begriff "staatliche Beihilfe" im Sinne der europarechtlichen Rechtsprechung gefasst werden.

4. Der Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen ist auch nicht nach § 242 BGB nichtig. Die Argumentation der Beklagten, der Zuständigkeitsbescheid der Beigeladenen sei nichtig, weil er gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoße - hier wegen einer unzulässigen Rechtsausübung durch Erlass eines Feststellungsbescheides trotz laufender Verhandlungen -, ist schon von ihrem Ansatzpunkt her verfehlt. Denn der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann einer Feststellung der gesetzlichen - materiellen - Zuständigkeit nicht entgegenstehen. Der Beigeladenen stand es nämlich nicht - etwa wie bei der Einrede der Verjährung - frei, ob sie ihre Zuständigkeit feststellte oder nicht. Vielmehr ist jedes Unternehmen i.S.v. § 121 Abs. 1 SGB VII kraft Gesetzes (§§ 121 ff. SGB VII) einem UVTräger (§§ 114 Abs. 1, 116 f. SGB VII) zugeordnet und zwar mit Beginn der vorbereitenden Arbeiten für das Unternehmen (§ 136 Abs. 1 Satz 2 SGB VII). Der zuständige UVTräger ist verpflichtet ab Beginn seiner Zuständigkeit Leistungen (der Prävention sowie im Versicherungsfall) zu erbringen. Dem UVTräger steht es nicht frei, mit der Feststellung seiner Zuständigkeit zu warten, weil möglicherweise andere UVTräger eine Zuständigkeit reklamieren könnten. Die Beigeladene war auch der für die Klägerin materiell zuständige Unfallversicherungsträger.

a. Der für die Klägerin zuständige UVTräger bestimmt sich nach der seinerzeit bei deren Errichtung bestehenden Rechtslage (vgl. BSG, Urteil vom 02. April 2009 - B 2 U 20/07 R -, a.a.O. Rn. 27; Urteil vom 28. November 2006 - B 2 U 33/05 R - BSGE 97, 279, 282, juris, Rn.16).

Für die Klägerin als Unternehmerin in der Form der GmbH war mit Aufnahme der vorbereitenden Tätigkeiten, d.h. nach ihrer Gründung mit Gesellschaftsvertrag vom 14. November 2002 als "DB Elfte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH" und prinzipiell bereits vor ihrer ersten Eintragung im Handelsregister am 18.12.2002 die Zuständigkeit eines UVTrägers gegeben und wäre grundsätzlich verbindlich zu klären gewesen, denn für neu gegründete Unternehmen ist mit Aufnahme der vorbereitenden Arbeiten (§ 136 Abs. 1 S. 2 SGB VII) der Beginn der Mitgliedschaft nach § 136 SGB VII festzustellen. Dies musste vorliegend lediglich aufgrund der Zuständigkeit der Eisenbahnunfallversicherung als UVTräger der öffentlichen Hand nicht zwingend sofort durch einen Bescheid erfolgen (§ 136 Abs. 4 SGB VII).

Allerdings ist vorliegend nicht schon auf die Rechtslage bei Erlass des ersten Feststellungsbescheids der Beigeladenen (Schreiben vom 4. Februar 2010) abzustellen, sondern - wie es das SG getan hat - auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung nach §§ 19, 20 Umwandlungsgesetz (UmwG) am 19. August 2010.

Denn über die sachliche Zugehörigkeit entscheidet das Unternehmen unabhängig davon, welcher Unternehmer die Tätigkeit ausübt (BSG, Urteil vom 11. August 1998 - B 2 U 31/97 R -, Rn. 26, juris). Das Unternehmen ist begrifflich von der natürlichen oder juristischen Person des Unternehmens zu trennen. Die Rechtsbeziehungen zur gesetzlichen Unfallversicherung wird nicht über die Personen, hier den Unternehmer, hergestellt, sondern durch das Unternehmen, nämlich durch Art und Gegenstand der ausgeübten Tätigkeit (BSG a.a.O.). Mit der Eintragung der Verschmelzung der Unternehmen DGT GmbH, IBB GmbH, DBB GmbH und DGB GmbH als übertragende Rechtsträger auf die Klägerin als übernehmende Rechtsträgerin gemäß § 20 UmwG existierte die Klägerin zwar als Unternehmerin - wenn auch unter neuer Firma - weiter, die Tätigkeiten hatten sich jedoch durch die auf sie verschmolzenen Gesellschaften erweitert, so dass von einem neuen Unternehmen im Sinne des Unfallversicherungsrechts auszugehen war.

Die Notwendigkeit, auf den Verschmelzungszeitpunkt abzustellen ,folgt daneben auch daraus, dass vor diesem Zeitpunkt noch die formelle Zuständigkeit von Beklagter und Beigeladener für jeweils zwei der übertragenden und erloschenen Rechtsträger (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) bestand. Solche Doppelzuständigkeiten sind jedoch aus praktischen Erwägungen unhaltbar und müssen beseitigt werden (BSG, Urteil vom 02. April 2009 - B 2 U 20/07 R -, a.a.O.; Ricke in Kasseler Komm, § 136 SGB VII Rn. 7), denn für ein (Gesamt-)Unternehmen soll nur ein UVTräger zuständig sein (BSG a.a.O.). Ebenso wie bei der Ausgliederung eines Unternehmens (dies war der dem Revisionsverfahren - B 2 U 20/07 R - zugrundeliegende Sachverhalt), muss auch bei der Verschmelzung, die eine Doppelzuständigkeit nach sich ziehen könnte, das Prinzip der Katasterstetigkeit zurücktreten, um die sachliche Zuständigkeit für das Unternehmen einheitlich zu bestimmen. Die berufsgenossenschaftliche Zuständigkeit für das Unternehmen der Klägerin war deshalb wie bei einer Neugründung - nach Art und Gegenstand der ausgeübten Tätigkeit - zu bestimmen (vgl. BSG a.a.O. Rn. 26). Aus diesen Gründen war die Beigeladene nicht nur berechtigt ihre Zuständigkeit festzustellen, sondern war dies geboten. Eine Option der Beigeladenen, die überhaupt nur einer Bewertung unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zugänglich wäre, bestand nicht.

b. Zutreffend hat das SG dargelegt, dass die Beigeladene nicht nur formell zuständig, sondern auch der für die Klägerin materiell zuständige Unfallversicherungsträger war. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 126 SGB VII a.F. sind aus den vom SG dargelegten Gründen, auf die der Senat gemäß § 153 Abs. 2 SGG zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (Urteilsabdruck Blatt 17 bis 19), erfüllt.

Im Hinblick auf das Vorbringen im Berufungsverfahren ist lediglich folgendes zu ergänzen:

aa. Die Auffassung der Beklagten, § 126 SGB VII a.F. enthalte eine Stichtagsregelung und erfasse nur solche Unternehmen, die zum 1. Januar 1994, dem Tag des Inkrafttretens des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes - DBGrG - aus dem Vermögen der Deutschen Bahn ausgegliedert wurden, ist aus zwei Gründen unzutreffend. Zum einen lässt sich dem Wortlaut des § 126 SGB VII eine solche Stichtagsregelung nicht entnehmen. Zum anderen wäre ein solcher Stichtag auch gänzlich unsinnig. Denn zum 1. Januar 1994 gab es keine und konnte es keine nach § 3 Abs. 3 DBGrG ausgegliederten Unternehmen geben.

Vielmehr bestimmt § 1 des Gesetzes über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft (Deutsche Bahn Gründungsgesetz - DBGrG - als Artikel 2 des am 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Gesetzes über die Neuordnung des Eisenbahnwesens - Eisenbahnneuordnungsgesetz - vom 27. Dezember 1993 - BGBl I 1993, 2378 [1994 I 2439]) dass aus dem Bundeseisenbahnvermögen die Teile, die zum Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und zum Betreiben der Eisenbahninfrastruktur notwendig sind, auf eine dadurch gegründete neue Aktiengesellschaft auszugliedern sind (§ 1 Abs. 1), die die Firma "Deutsche Bahn Aktiengesellschaft" führt (Abs. 2). § 2 (1) DBGrG bestimmt, dass aus dieser Deutsche Bahn Aktiengesellschaft frühestens in drei Jahren, spätestens in fünf Jahren nach ihrer Eintragung im Handelsregister die gemäß § 25 gebildeten Bereiche auf dadurch neu gegründete Aktiengesellschaften auszugliedern sind. § 3 Abs. 3 DBGrG bestimmt, dass sich die Gesellschaft an Unternehmen gleicher oder verwandter Art beteiligen sowie solche Unternehmen gründen und erwerben kann (Satz 1). "Sie kann unbeschadet der in § 2 genannten Verpflichtung Teile des Gegenstandes ihres Unternehmens im Sinne des Absatzes 1 ganz oder teilweise in solche Unternehmen ausgliedern und sich auf Leitungsaufgaben beschränken" (Satz 2).

Diese Regelungen erhellen insbesondere im Hinblick auf die zeitlichen Vorgaben der Ausgliederung neuer Aktiengesellschaften in § 2 des Gesetzes, dass eine Ausgliederung nach § 3 Abs. 3 Satz 2 DBGrG zeitlich unbefristet möglich ist. Im Übrigen liegt auf der Hand, dass eine erst zum 1. Januar 1994 errichtete Gesellschaft zu diesem Tag noch keine ausgegliederten Gesellschaftsanteile besitzen kann. Eine Stichtagsregelung in § 126 SGB VII würde vollständig ins Leere gehen.

bb. Zu Recht hat das Sozialgericht insbesondere - unter Bezugnahme auf die Feststellungen anlässlich der von der Beklagten durchgeführten Betriebsprüfung bei der Klägerin am 28. Juni 2011 - festgestellt, dass die Klägerin überwiegend Eisenbahninfrastruktur betrieben hat. Dies wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die Klägerin für die Erlangung der Aufträge an Ausschreibungsverfahren beteiligen muss.

Sofern die Beklagte im Berufungsverfahren vorträgt, dass sich aus den Feststellungen anlässlich der Betriebsprüfung ergebe, dass von dem durch die Verschmelzung entstandenen Gesamtunternehmen der Klägerin überwiegend Tätigkeiten der zuvor bei ihr, der Beklagten, versicherten Unternehmen verrichtet würden, kann dies schon vom Tatsächlichen her nicht nachvollzogen werden. Nach den Feststellungen entfielen bei insgesamt 3.122 Mitarbeitern lediglich 8 Personen mehr auf die Unternehmensbereiche, die zuvor bei der Beklagten versichert waren. In diesen Unternehmensbereichen wurden jährlich ca. 7. Mio Euro weniger umgesetzt als in den zuvor bei der Beigeladenen versicherten Unternehmensteilen. Ein deutliches Überwiegen der zuvor bei der Beklagten versicherten Unternehmensteile kann daher schon im Ansatz nicht festgestellt werden.

Im Übrigen wäre dies, selbst wenn die Einschätzung der Beklagten insoweit zuträfe, kein Beleg dafür, dass durch diese Unternehmen nicht Eisenbahninfrastruktur betrieben wurde. Die Zugehörigkeit der verschmolzenen Unternehmen DGT und IBB GmbH zum gewerblichen UVTräger, der Beklagten, war zuvor ja gerade bestritten und Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens.

Soweit die Beklagte geltend macht, dass die Klägerin nunmehr in nicht unerheblichem Umfang Leistungen auch für Dritte und auch im Ausland erbringe und weitere Gesellschaften aufgekauft habe, besagt dies nichts über die zum maßgeblichen Zeitpunkt der Verschmelzung bestehenden tatsächlichen Verhältnisse. Die Beklagte wäre insoweit auf die Geltendmachung eines Überweisungsanspruchs gem. § 136 Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 SGB VII wegen einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse zu verweisen.

II. Die Rechtswidrigkeit der weiteren angefochtenen Bescheide der Beklagten (Veranlagungs- sowie Beitragsbescheide) resultiert bereits aus der fehlenden Mitgliedschaft der Klägerin bei der Beklagten. Ihre Aufhebung durch das SG erfolgte zu Recht.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 154 Abs. 1, 2 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Beklagte trägt als Unterliegende die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen (Rechtsgedanke des § 154 Abs. 3 VwGO).

IV. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Insbesondere ist der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung nicht gegeben. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache i.S. des § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtssicherheit oder Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Eine Rechtsfrage ist dann nicht klärungsbedürftig, wenn die Antwort praktisch außer Zweifel steht, sich z.B. unmittelbar aus dem Gesetz ergibt - wie hier die Auslegung von § 126 SGB VII a.F. (§ 125 Abs. 3 SGB VII n.F.) - oder höchstrichterlich geklärt ist.

Als bereits höchstrichterlich geklärt ist eine Rechtsfrage auch dann anzusehen, wenn das Revisionsgericht bzw. das BVerfG diese zwar noch nicht ausdrücklich entschieden hat, jedoch schon eine oder mehrere höchstrichterliche Entscheidungen ergangen sind, die ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der als grundsätzlich angenommenen Rechtsfrage geben (vgl. BSG vom 21. Januar 1993 - 13 BJ 207/92 - juris). Auch soweit die Beklagte die Verfassungswidrigkeit bzw. Europarechtswidrigkeit von § 126 SGB VII a.F. - jetzt § 125 SGB VII - rügt, liegt daher keine Klärungsbedürftigkeit vor. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 3 a. und b. verwiesen.

Grundsätzliche Bedeutung erlangt eine Rechtsfrage nicht allein dadurch, dass ein Beteiligter einen Verfassungs- bzw. Europarechtsverstoß einer anzuwendenden Norm geltend macht und sich insoweit auf die bloße Benennung angeblich verletzter Grundrechte beschränkt bzw. im Falle der gerügten Europarechtswidrigkeit überhaupt keine einschlägigen Normen angibt. Dies gilt insbesondere, wenn der Senat unter Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung des BVerfG und des BSG zu den allein in Betracht kommenden Verfassungsnormen bzw. -prinzipien - bzw. des EuGH zu den in Betracht kommenden europarechtlichen Vorschriften und Prinzipien - einen Verstoß nicht im Ansatz zu erkennen vermag. V. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 4 Nr. 2 Gerichtskostengesetz - GKG. Der Streitwert war entsprechend den in den angefochtenen Beitragsbescheiden festgesetzten Beiträgen bis zur Höchstgrenze nach § 52 Abs. 4 Nr. 2 GKG auf 2,5 Mio Euro festzusetzen.