Die Beteiligten streiten über die Höhe der von der Klägerin für die Jahre 1998 und 1999 zu entrichtenden Künstlersozialabgabe, (KSA).

Nach dem im Handelsregister eingetragenen Unternehmensgegenstand organisiert und realisiert die in Berlin geschäftsansässige Klägerin Veranstaltungen, insbesondere Tourneeveranstaltungen auf dem Gebiet der Unterhaltungsmusik. In den Jahren 1998 und 1999 veranstaltete sie die Deutschlandkonzerte der "B-Tour" der Rockgruppe R S, bestehend aus den Musikern K R, M P J, C R W und R W.

Die Klägerin verpflichtete sich nach den vorgelegten Verträgen (Agreements for the Supply of Artist´s Services für R S Tour Engagement) gegenüber der RS T (RS-Tours) mit Sitz in B H, K, USA, deren alleiniger Gesellschafter in den Jahren 1998 und 1999 der Musiker K R war, insgesamt elf im Jahr 1998 in Deutschland beabsichtigte Konzerte der R S sowie mit einem weiteren Vertrag vom 6. Dezember 1998 ein im Jahr 1999 beabsichtigtes Konzert zu veranstalten und für die Promotion und Präsentation derselben zu sorgen. Die RS-Tours hatte sich im Gegenzug verpflichtet, die "Konzertauftrittsleistungen" der R S einschließlich Begleitmusikern "zur Verfügung zu stellen". Die Musiker hatten ihrerseits jeweils zunächst mit der Kapitalgesellschaft Promotour Inc. unter dem 16. Mai 1997 einen Vertrag - "Contract Of Employment (services outside the United Kingdom)" - geschlossen, mit dem sie sich verpflichtet hatten, ab dem Tag des Beginns der Tournee bei allen - nicht näher genannten - Auftritten ihre "Arbeitskraft" zur Verfügung zu stellen, insbesondere als Darsteller bei Live-Auftritten, bei Tonbandaufnahmen und in Medien. Die Promotour Inc. ging sodann durch Verschmelzung in der RS-Tours auf, mit der die Musiker am 15. September 1997 unter Fortgeltung der "Contracts of Employment" ergänzende Detailvereinbarungen schlossen.

Die C P I (CPI) mit Sitz in A, N, ist als Konzertveranstalter (Promoter) weltweit tätig. Alleingesellschafter der CPI war die TNA International Ltd. mit Sitz in B, eine Promotionsfirma für weltweite Konzertreihen. Die CPI verpflichtete sich mit einem Vertrag ("Agreement for the Supply of Name and Sponsorship Rights für R S Tour Engagements"), der Klägerin das Recht zur Verwendung des Namens der Künstlergruppe und der Begleitmusiker zum Zwecke der Promotion und des Marketing für die elf Auftritte zur Nutzung zu überlassen, ihr Sponsorenrechte einzuräumen und Leistungen beim Kartenvorverkauf und bei der Promotion der Auftritte zu erbringen. Die Namens- und Sponsorenrechte hatte sie zuvor von einer Rechteverwertungsgesellschaft, der TNA Tour II Ltd. mit Sitz auf den B, an der die vier Musiker nicht beteiligt waren, erworben.

Im Rahmen der genannten Vereinbarungen zahlte die Klägerin an die RS-Tours im Jahre 1998 Entgelte in Höhe von 26.676.886,94 DM und im Jahre 1999 in Höhe von 4.861.277,- DM sowie an die CPI in Jahre 1998 in Höhe von 7.020.140,17 DM und im Jahre 1999 in Höhe von 1.018.081,34 DM.

Weiterhin schloss die Klägerin mit der Piecemeal Productions Inc. mit Sitz in den USA einen Vertrag bezüglich der Erbringung technischer Dienstleistungen in Zusammenhang mit den Auftritten. Die in diesem Rahmen gezahlten Entgelte sind nicht mehr streitig.

Die Beklagte setzte die von der Klägerin für das Kalenderjahr 1998 zu entrichtende KSA mit Schätzungsbescheid vom 26. Mai 1999 in Höhe von 64.840,18 DM fest. Unter dem 4. Juni 1999 legte die Klägerin Widerspruch ein und meldete KSA-pflichtige Entgelte gemäß § 25 des Künstlersozialversicherungsgesetzes (KSVG) in Höhe von 56.426,086,96 DM im Bereich Musik. Unter Zugrundelegung dieses Betrages stellte die Beklagte die KSA mit Bescheid vom 15. Juni 1999 in Höhe von 902.817,38 DM neu fest. Mit dem hiergegen gerichteten Widerspruch machte die Klägerin geltend, die Höhe der KSA sei unzutreffend, da die zur Bemessung herangezogenen Entgelte auch die an die RS-Tours, CPI und P gezahlten Beträge umfasse, die nicht abgabepflichtig seien. Sie seien nicht für künstlerische Leistungen eines selbständigen Künstlers gezahlt worden. Die RS-Tours sei gegenüber der Klägerin zur Bereitstellung der Künstlerdienstleistungen für Engagements im Rahmen der Tournee verpflichtet gewesen. Mit den Musikern habe RS-Tours jeweils separate Arbeitsverträge abgeschlossen, so dass diese nicht selbständig, sondern abhängig beschäftigt gewesen seien. P habe sich gegenüber der Klägerin verpflichtet, technische Materialien und Dienstleistungen für die stattfindenden Konzerte zur Verfügung zu stellen. Die CPI habe, da sie allein die Namensrechte für die Durchführung der Konzerte übertragen habe, keine künstlerische Leistung erbracht.

Mit Bescheid vom 16. Mai 2000 schätzte sie die von der Klägerin für das Kalenderjahr 1999 zu entrichtende KSA auf 993.099,12 DM. Auch hiergegen erhob diese Widerspruch und meldete nachfolgend abgabepflichtige Entgelte in Höhe 47.766.961,- DM. Diesen Betrag zu Grunde legend stellte die Beklagte die KSA für 1999 - im Bereich Musik - mit Bescheid vom 6. September 2000 in Höhe von 748.271,38 DM neu fest. Auch hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein, da die Bemessungsentgelte ebenfalls die an die RS-Tours, CPI und P für ein im 2. Quartal 1999 durchgeführtes Konzert der R S umfassten, die nicht abgabepflichtig seien.

Mit Bescheid vom 20. November 2000 half die Beklagte den Widersprüchen hinsichtlich der an die P gezahlten Entgelte ab und setzte die KSA im Bereich Musik für das Kalenderjahr 1998 auf 609.817,73 DM und für das Kalenderjahr 1999 auf 688.934,56 DM fest.

Der Widerspruchsausschuss für den Bereich Musik der Beklagten wies die Widersprüche gegen die Bescheide vom 15. Juni 1999, 16. Mai 2000, 6. September 2000, 20. November 2000 mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2001 als unbegründet zurück. Die Musiker seien selbständige Künstler; es widerspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass diese sich in irgendeiner Weise in einen fremden Betrieb eingegliedert hätten und damit weisungsgebunden sein könnten. Im Übrigen weise bereits der Name "RS-Tours" darauf hin, dass die Produktionsgesellschaft von den Musikern beherrscht werde. Die Zahlungen an CPI seien auch Entgelte für künstlerische Leistungen, da die Übertragung von Namens- und Sponsorenrechten in untrennbarem Zusammenhang mit den künstlerischen Leistungen stünden. Auf Grund der Teilabhilfe bezüglich "P" komme die Anwendung einer sog. "25%- Klausel", nach der im Wege der Schätzung der auf die künstlerische Leistung entfallende Anteil des Entgelts mit 25.v.H. angesetzt wird, nicht in Betracht. Kosten für das Widerspruchsverfahren seien trotz der Teilabhilfe in Bezug auf die an die an P gezahlten Entgelte nicht zu erstatten.

Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin die Herabsetzung der KSA für 1998 um 539.152,43 DM und für 1999 um 94.069,73 DM sowie die Erstattung eines Teiles der Kosten des Vorverfahrens begehrt. Die Zahlungen seien nicht an selbständige Künstler erfolgt. Die KSA sei europarechtswidrig, da eine unzulässige Umsatzsteuer im Sinne der 6. Richtlinie 77/388/EWG vorliege. Die CPI habe keine künstlerische Leistung erbracht, es seien nur Nutzungsrechte übertragen worden. Die Musiker seien nicht an der CPI beteiligt gewesen und partizipierten nicht an ihr. Die Übertragung der Nutzungsrechte von Musikern auf eine Verwertungsgesellschaft stelle auch keinen Missbrauch dar. Selbst dann, wenn Künstler für ihre künstlerische Leistung von der CPI eine Vergütung erhielten, könnten nicht alle, sondern nach der Verwaltungspraxis der Beklagten nur 25 % der Entgelte als Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden.

Das Sozialgericht Berlin hat die Klage mit Urteil vom 30. September 2003 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Bemessungsgrundlage für die KSA sei zutreffend berechnet. Zu Recht habe die Beklagte auch die an die RS-Tours und die CPI gezahlten Entgelte berücksichtigt. Die Zahlungen an die RS-Tours stellten Entgelte an "selbständige Künstler" dar. Für den Musiker K R ergebe sich dies bereits deshalb, weil er im streitgegenständlichen Zeitraum als Alleingesellschafter eine beherrschende Stellung gehabt habe und deshalb unabhängig von dem mit der RS-Tours geschlossenen "Contract of Employment" nicht als Arbeitnehmer der RS-Tours anzusehen sei. Da die Zahlungen an die RS- Tours für die künstlerische Darbietung nicht im Hinblick auf die einzelnen Musiker aufgespalten worden seien, läge insgesamt eine Zahlung an selbständige Künstler vor. Es reiche für eine Abgabepflicht nach dem KSVG aus, dass ein selbständiger Unternehmer künstlerische Leistungen erbracht habe, auch wenn dies nicht eigenhändig geschehen sei. Die anderen Musiker seien insoweit als Hilfspersonen anzusehen. Auf die Rechtsform der von dem selbständigen Künstler beherrschten Gesellschaft komme es nicht an, soweit diese - wie hier - nicht selbst nach dem KSVG abgabepflichtig sei. Auch scheide eine Zugrundelegung von nur 25 v.H. der an RS-Tours gezahlten Entgelte entsprechend der Verwaltungspraxis der Beklagten aus, da es sich hierbei insgesamt um an die Musiker gezahlte Entgelte handele. Weiterhin seien die Zahlungen an die CPI in die Berechnung der KSA einzubeziehen. Entgelt sei alles das, was der Abgabepflichtige aufwende, um das Werk zu unterhalten oder zu nutzen. Maßgeblich sei nicht der Wert der eigentlichen künstlerischen Leistung. Auch Teilbereiche der Vermarktung unterlägen der Abgabepflicht. Dem Vortrag der Übertragung der wirtschaftlichen Nutzung der Namensrechte ohne wirtschaftliche Verknüpfung mit den betroffenen Musikern könne nicht gefolgt werden. Die Vergütungen für Übertragungs- und Werberechte seien an die Klägerin geflossen. Die Vertragsbeziehung zwischen den Musikern und CPI erschöpfe sich nicht in einer einmaligen Übertragung von Rechten, sondern es sei eine dauerhafte Zusammenarbeit vereinbart worden. Die Übertragung von Vermarktungsrechten, insbesondere das Recht auf Übertragung der Auftritte, stehe in engem Zusammenhang mit den künstlerischen Leistungen. Auch auf diese Vereinbarung schlage durch, dass zumindest einer der Musiker als selbständig anzusehen sei. Letztendlich sei auch die in dem Widerspruchsbescheid getroffene Kostenentscheidung nicht zu beanstanden.

Gegen das ihr am 21. Oktober 2003 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14. November 2003 Berufung eingelegt. Sie führt aus, die RS-Tours sei eine U.S.-amerikanische Kapitalgesellschaft und damit nicht abgabepflichtiger Dritter i. S. d. § 25 Abs. 1 S. 2 KSVG. Die Zahlungen an sie unterlägen nicht der KSA, da sie nicht an einen selbständigen Künstler erfolgt seien. Ein "Durchgriff", d.h. Zurechnung der Zahlungen an die Bandmitglieder unter Nichtberücksichtigung der Rechtspersönlichkeit der Kapitalgesellschaft, sei nicht möglich. Das Sozialgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, welche Zahlungen unmittelbar an die Bandmitglieder erfolgten. Insbesondere die Höhe möglicher Zahlungen der RS-Tours an K R sei unbekannt. Die Bandmitglieder erfüllten auch nicht das Tatbestandsmerkmal der selbständigen Künstler, da sie Arbeitnehmer der RS-Tours seien. Bis auf K R seien die Bandmitglieder nicht an der RS-Tours beteiligt gewesen. Aber auch dieser sei abhängig beschäftigt gewesen. Eine Arbeitnehmereigenschaft sei im Bereich des KSVG nicht wegen seiner Stellung als Alleingesellschafter ausgeschlossen. Die Rechtsprechung zur Sozialversicherungspflicht von Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften sei nicht anwendbar. Darüber hinaus sei K R wegen Artikel 6 Abs. 2 des zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika geschlossenen Sozialversicherungsabkommen (SVA-USA) nicht abgabepflichtig.

Die Zahlungen an die CPI seien ebenfalls keine Entgelte an selbständige Künstler, da diese eine Kapitalgesellschaft sei. Zum anderen hätten weder die Klägerin noch die CPI Zahlungen an die einzelnen Bandmitglieder geleistet. Allein deren Zustimmung oder Mitwirkung bei der Verwertung der erworbenen Namens- und Sponsorenrechte könne nicht dazu führen, dass die an CPI gezahlten Entgelte unmittelbar den Künstlern zugerechnet werden könnten. Es läge auch kein Umgehungsgeschäft vor, da die CPI die Aufgabe gehabt habe, die gesamte Europa-Tournee zu vermarkten. Die Rechtsauffassung des Sozialgerichts führe dazu, dass sowohl die Zahlung von Dritten an selbständige Künstler als auch die Zahlung des Abgabepflichtigen an den Dritten abgabepflichtig seien. Dies führe zu einer gemeinschaftswidrigen Umsatzsteuer, da die KSA dann auf allen Produktions- und Vertriebsstufen anfalle.

Während des gerichtlichen Verfahrens hat die Beklagte auf Grund des Ergebnisses von Betriebsprüfungen weitere Abrechnungsbescheide bezüglich der Höhe der KSA in den Jahren 1998 und 1999 erteilt. Gegen die entsprechenden Bescheide hat die Klägerin Widerspruch eingelegt, über die bisher nicht entschieden ist. Zuletzt hat die Beklagte unter dem 23. Oktober 2007 vier Teilabgabebescheide erlassen: für das Kalenderjahr 1998 hat sie die KSA für die im Rahmen der R S Tournee 1998/1999 gezahlten Entgelte auf 275.666,20 € festgesetzt. Hierbei hat sie ein Bemessungsentgelt in Höhe von 17.229.137,55 € (33.697.264,10 DM) zu Grunde gelegt. Für das Kalenderjahr 1999 hat sie die KSA für die im Rahmen der R S Tournee 1998/1999 gezahlten Entgelte auf 48.097,09 € festgesetzt und als Bemessungsentgelt einen Betrag von 3.006.068,20 € zu Grunde gelegt. Die Bemessungsentgelte dieser beiden Bescheide umfassen nur noch die hier streitgegenständlichen Entgelte. Mit zwei weiteren Teilabgabebescheiden hat sie die KSA für die Kalenderjahre 1998 und 1999 für alle weiteren abgabepflichtigen Entgelte ohne die R S Tournee festgesetzt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 30. September 2003 sowie die Teilabgabebescheide vom 23. Oktober 2007 (hier: KSA nur R S Tournee 1998/1999) aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Kostenerstattung für den Teil des Vorverfahren zu gewähren, in dem sie (die Klägerin) Erfolg hatte,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil für zutreffend und trägt vor: § 24 Abs. 3 KSVG a.F. entspreche abgesehen von der gesamtschuldnerischen Haftung dem neuen § 25 Abs. 1 S. 2 KSVG. Beide Vorschriften erfassten den Fall, dass ein Dritter, der nicht abgabepflichtig ist, den Künstler gegen ein von ihm zu zahlendes Entgelt verpflichtet und er das Recht auf Darbietung an den abgabepflichtigen Veranstalter überträgt. So läge der Fall auch hier. Hinsichtlich der Selbständigkeit der Musiker seien die Ausführungen des Sozialgerichts zutreffend. Jedenfalls K R sei wegen seiner Stellung als Alleingesellschafter als Selbständiger anzusehen. Er habe sich zur Erbringung der künstlerischen Leistung der weiteren Musiker bedient. Bemessungsgrundlage sei das Entgelt für die gesamte künstlerische Leistung. Die Zahlungen an die CPI betreffend sei darauf hinzuweisen, dass nicht der Wert der künstlerischen Leistung selbst, sondern vielmehr das maßgeblich sei, was der Abgabepflichtige aufwendet, um die künstlerische Leistung zu nutzen. Die Verwertung der musikalischen Leistung der Rolling Stones ohne Nutzung der Namensrechte sei nicht möglich. Letztendlich sei auch nicht ersichtlich, dass die Entgelte für die Übertragung der Namensrechte an eine Verwertungsgesellschaft erfolgt seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten der Beklagten, welche im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidung gewesen sind.