Die klagenden pharmazeutischen Unternehmen wenden sich gegen die Festsetzung eines Festbetrages für den Wirkstoff Atorvastatin in der Festbetragsgruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer. Streitgegenständlich sind hier die Allgemeinverfügungen der ehemaligen Spitzenverbände der Krankenkassen, der Rechtsvorgänger des Beklagten, vom 29. Oktober 2004 und vom 10. Februar 2006.

Atorvastatin gehört zur Wirkstoffgruppe der Statine, wird synthetisch hergestellt, hemmt die HMG-CoA-Reduktase und senkt auf diese Weise das LDL-Cholesterin. Der Wirkstoff ist enthalten in dem von den Klägerinnen seit 1997 in Deutschland hergestellten und vertriebenen Fertigarzneimittel Sortis®. Atorvastatin wurde am 17. Dezember 1996 zugelassen und genießt bis 2011 Patentschutz. Die Zulassung erfasste zunächst die Wirkstärken 10, 20, 40 mg, später auch die Wirkstärke 80 mg.

Nach der Fachinformation mit Stand vom Januar 2003 (Wirkstärken 10, 20, 40 mg) bzw. Januar 2006 (Wirkstärken 10, 20, 40 und 80 mg) erstreckte sich die Zulassung von Sortis® auf folgende Anwendungsgebiete:

Die Anwendung von Sortis ist zusätzlich zu einer Diät angezeigt zur Senkung erhöhter Gesamtcholesterin-, LDL-Cholesterin-, Apo-Lipoprotein-B- und Triglyzeridspiegel bei Patienten mit Primärer Hypercholesterinämie, einschließlich Familiärer Hypercholesterinämie (heterozygote Variante) oder Kombinierter (Gemischter) Hyperlipidämie (entsprechend Typ II a und II b nach Fredrickson), wenn Diät und andere nicht pharmakologische Maßnahmen keine ausreichende Wirkung erbringen.

Sortis ist auch zur Senkung von Gesamt- und LDL-Cholesterin bei Patienten mit Homozygoter Familiärer Hypercholesterinämie angezeigt - entweder zusätzlich zu anderen lipidsenkenden Maßnahmen (z. B. LDL-Apherese) oder falls solche Behandlungsmöglichkeiten nicht verfügbar sind.

Seit Mai 2006 enthält die Fachinformation zusätzlich zur Hypercholesterinämie folgendes Anwendungsgebiet:

Vorbeugung kardiovaskulärer Erkrankungen

Zur Vorbeugung kardiovaskulärer Ereignisse bei Patienten, deren Risiko für ein erstes kardiovaskuläres Ereignis als hoch eingestuft wird, zusätzlich zur Behandlung weiterer Risikofaktoren.

Nach aktuellen Fachinformationen (recherchiert über www.pharmnet-bund.de) sind die übrigen Statine für folgende Anwendungsgebiete zugelassen:

Fluvastatin (Cranoc, vollsynthetisch hergestellt):

Hypercholesterinämie: Zur Senkung erhöhter Gesamt-Cholesterin- und LDL-Cholesterinspiegel im Serum, wenn Diät und andere nicht pharmakologische Maßnahmen (z.B. körperliches Training und Gewichtsabnahme) allein eine ungenügende Wirkung zeigen:

- bei Patienten mit primärer Hypercholesterinämie mit Ausnahme der seltenen homozygoten familiären Hypercholesterinämie;

- bei kombinierter Hypercholesterinämie und Hypertriglyzeridämie, wenn die Hypercholesterinämie im Vordergrund steht.

Sekundärprävention schwerwiegender kardialer Ereignisse nach einer Herzkatheter-Therapie.

Lovastatin (Mevinacor, fungales Fermentationsprodukt):

Hypercholesterinämie: Zur Senkung erhöhter Gesamt- und LDL-Cholesterinspiegel im Serum, wenn Diät und andere nicht pharmakologische Maßnahmen (z. B. körperliches Training und Gewichtsabnahme) alleine eine ungenügende Wirkung zeigten,

- bei Patienten mit primärer Hypercholesterinämie,

- bei Patienten mit kombinierter Hypercholesterinämie und Hypertriglyzeridämie, wenn die Hypercholesterinämie im Vordergrund der therapeutischen Bemühungen steht.

Pravastatin (Pravasin® protect, semisynthetisch hergestellt):

Hypercholesterinämie: Behandlung von primärer Hypercholesterinämie oder gemischter Dyslipidämie, zusätzlich zu einer Diät, wenn das Ansprechen auf eine Diät und andere nicht-pharmakologische Massnahmen (z.B. körperliche Betätigung, Gewichtsabnahme) nicht ausreichend ist.

Primäre Prävention: Verringerung der kardiovaskulären Mortalität und Morbidität zusätzlich zu einer Diät bei Patienten mit mittlerer oder schwerer Hypercholesterinämie und einem hohen Risiko eines ersten kardiovaskulären Ereignisses.

Sekundäre Prävention: Verringerung der kardiovaskulären Mortalität und Morbidität bei Patienten mit einem Myokardinfarkt oder instabiler Angina pectoris in der Anamnese und entweder normalen oder erhöhten Cholesterinwerten, zusätzlich zur Korrektur anderer Risikofaktoren (siehe Abschnitt 5.1).

Post-Transplantation: Verringerung einer Post-Transplantations-Hyperlipidämie bei Patienten, die nach Organtransplantation eine immunsuppressive Therapie erhalten.

Simvastatin (Zocor®, semisynthetisch hergestellt):

Hypercholesterinämie: Zur Behandlung der primären oder kombinierten Hyperlipidämie begleitend zu Diät, wenn Diät und andere nicht pharmakologische Maßnahmen (z. B. körperliches Training und Gewichtsabnahme) allein nicht ausreichen. Zur Behandlung der homozygoten familiären Hypercholesterinämie.

Kardiovaskuläre Prävention: Zur Senkung kardiovaskulärer Mortalität und Morbidität bei Patienten mit manifester atherosklerotischer Herzerkrankung oder Diabetes mellitus, deren Cholesterinwerte normal oder erhöht sind. Begleitend zur Korrektur anderer Risikofaktoren und kardioprotektiver Therapie.

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2003 setzte der Arbeitsausschuss "Arzneimittel" des seinerzeitigen Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen ein Anhörungsverfahren in Bezug auf die beabsichtigte Bildung einer Festbetragsgruppe für HMG-CoA-Reduktasehemmer in Gang; es war beabsichtigt, die Wirkstoffe Atorvastatin, Fluvastatin, Lovastatin, Pravastatin und Simvastatin in einer Festbetragsgruppe zusammenzufassen. Die Klägerin zu 1) wandte sich gegen die Einbeziehung von Atorvastatin in die geplante Festbetragsgruppe, weil der Wirkstoff besondere pharmakologisch-therapeutische Eigenschaften besitze und eine therapeutische Verbesserung darstelle.

Im April 2004 beauftragte der Gemeinsame Bundesausschuss (im Folgenden: Beigeladener zu 1) die Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft (AKdÄ) mit der Bewertung der von Seiten der Angehörten eingegangenen Stellungnahmen. In ihrer Stellungnahme vom 5. Juli 2004 formulierte die AKdÄ als Ergebnis, dass die Einwände gegenüber der Gruppenbildung nicht stichhaltig seien und keiner der fraglichen fünf Wirkstoffe hinsichtlich seines pharmako-therapeutischen Stellenwerts eine wesentliche Verbesserung darstelle; das gelte auch für das jeweilige Wechsel- und Nebenwirkungsprofil. Keiner der fünf Wirkstoffe nehme eine Sonderstellung ein. Es bestehe ein großer Mangel an direkten Vergleichsstudien mit klinischen Endpunkten. Die einzige vorliegende direkte Vergleichssudie (PROVE-IT) weise ein fragwürdiges Studiendesign und eine sehr enge Patientenauswahl auf und könne daher eine Sonderstellung von Atorvastatin nicht belegen.

Der Beigeladene zu 1) beschloss hierauf in seiner Sitzung am 20. Juli 2004, die Arzneimittelrichtlinien in der Anlage 2 um die Festbetragsgruppe der Stufe 2 "HMG-CoA-Reduktasehemmer" wie folgt zu ergänzen (Bekanntmachung im Bundesanzeiger Nr. 182 vom 25. September 2004, S. 21086):

HMG-CoA-Reduktasehemmer

orale, abgeteilte Darreichungsformen

Kapseln; Filmtabletten; Retardtabletten; Tabletten.

In der Beschlussbegründung heißt es im Wesentlichen: Die Analyse der chemischen Strukturen der Mitglieder der Wirkstoffgruppe lasse keinen Zweifel an der chemischen Verwandtschaft. Der Wirkmechanismus lasse von einer pharmakologisch-therapeutischen Vergleichbarkeit im Hinblick auf Pharmakodynamik, Pharmakokinetik, Nebenwirkungsspektrum und Interaktionsprofil ausgehen. Die vorliegenden Daten zur Arzneimittelsicherheit rechtfertigten keine Sonderstellung eines der Vertreter der Statine. Eine klinische Überlegenheit insbesondere von Atorvastatin sei nicht erkennbar. Zwar senke Atorvastatin stärker und schneller als andere Statine das LDL-Cholesterin und damit das Risiko bestimmter kardiovaskulärer Ereignisse, wobei dies höchstwahrscheinlich durch seine besondere Pharmakokinetik bedingt sei; jedoch stehe zugleich fest, dass dies keine therapeutische Verbesserung bedeute, zumal der Wirkstoff auch nicht zu einer erheblichen Verringerung des Häufigkeitsgrades einer schwerwiegenden Nebenwirkung führe. Willkürfrei könne Atorvastatin nicht aus der Festbetragsgruppe ausgeschlossen werden. Ferner heißt es in der Begründung, dass eine Sonderstellung von Atorvastatin auch nicht durch die PROVE-IT-Studie gerechtfertigt werde, weil die in ihr untersuchte Population nur einen geringen Bruchteil der Patienten repräsentiere und nicht repräsentativ für die übliche Behandlungssituation sei. Ein Konsens über den therapeutischen Vorteil von Atorvastatin sei allein mit dieser Studie zudem nicht belegt.

Mit Schreiben vom 12. August 2004 teilte der Beigeladene zu 2) dem Beigeladenen zu 1) mit, den Beschluss vom 20. Juli 2004 nicht zu beanstanden.

Auf dieser Grundlage beschlossen die ehemaligen Spitzenverbände der Krankenkassen am 29. Oktober 2004 (Bekanntmachung im Bundesanzeiger Nr. 210 vom 5. November 2004, Seite 22602), für die Wirkstoffgruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer mit Wirkung vom 1. Januar 2005 einen Festbetrag festzusetzen (Standardpackung zu 100 Stück, Wirkstärkenvergleichsgröße 0,97, Festbetrag 62,55 Euro).

Die Wirkstoffe Fluvastatin, Lovastatin und Simvastatin waren bei Beschlussfassung zu diesem Festbetrag erhältlich. Der Apothekenpreis des Wirkstoffs Atorvastatin lag und liegt seit Inkrafttreten der Festbetragsregelung deutlich über dem Festbetrag.

Mit ihrer am 2. Dezember 2004 erhobenen Klage haben die Klägerinnen im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Beschluss der ehemaligen Spitzenverbände der Krankenkassen rechtswidrig sei, weil er auf einem seinerseits rechtswidrigen Beschluss des Beigeladenen zu 1) beruhe. Die Voraussetzungen aus § 35 Abs. 1 Sozialgesetzbuch/Fünftes Buch (SGB V) lägen nicht vor. Atorvastatin sei mit den übrigen Statinen schon nicht pharmakologisch-therapeutisch vergleichbar. Für patentgeschützte Wirkstoffe sei die Regelung in § 35 Abs. 1a S. 2 SGB V abschließend. Gegenüber den anderen Statinen bedeute Atorvastatin ein therapeutische Verbesserung. Die "Nutzenbewertung" durch das Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (IQWiG) vom 15. August 2005, von der Beklagtenseite in das Verfahren eingeführt, dürfe das Gericht nicht berücksichtigen, zudem sei sie inhaltlich nicht tragfähig. Auch die Stellungnahme der AKdÄ vom 5. Juli 2004 sei nicht verwertbar, denn diese sei auf Veranlassung des Beigeladenen zu 1) "nachgebessert" worden und habe die Gutachten der beauftragten Prof. W und Prof. K nicht hinlänglich beachtet. Unabhängig davon sei die Vergleichsgrößenbildung rechtswidrig, denn sie entspreche nicht der jeweiligen tatsächlichen Wirkstärke. Der Festpreis gewährleiste zudem keine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung.

Das Sozialgericht hat die Gutachten der genannten Prof. W und Prof. K vom 12. Juni 2004 bzw. 2. Juli 2004 beigezogen; während Prof. K sein Gutachten dem Gericht auf Anforderung überlassen hat, ist das Gutachten von Prof. W vom Beigeladenen zu 1) zu den Akten gereicht worden. In diesem Zusammenhang haben der Hauptgeschäftsführer der Bundesärztekammer, als dessen ständiger Ausschuss die AKdÄ fungiert, sowie der Beigeladene zu 1) betont, Prof. W sei im vorliegenden Zusammenhang weder von der AKdÄ noch vom Beigeladenen zu 1) beauftragt worden, ein Gutachten zur Gruppenbildung der Statine zu erstellen.

Federführend für die ursprünglich beklagten Spitzenverbände der Krankenkassen hat der Bundesverband der Betriebskrankenkassen, Rechtsvorgänger des jetzigen Beigeladenen zu 4), in Erwiderung auf die Klage ausgeführt: Sämtliche Statine seien pharmakologisch und therapeutisch vergleichbar. Anhand der Fachinformationen sei nachzuvollziehen, dass das gemeinsame Anwendungsgebiet in der primären und kombinierten Hypercholesterinämie bestehe. Alle Statine besäßen hier einen vergleichbaren Wirkmechanismus. Auf eine "Indikationsidentität" komme es insoweit nicht an. Zur Behandlung eines akuten Koronarsyndroms sei keines der Statine zugelassen; ein Präparat, das für das hervorgehobene Anwendungsgebiet aber keine arzneimittelrechtliche Zulassung besitze, dürfe bei Einbeziehung in eine Festbetragsgruppe keine Sonderstellung erhalten. Die Gruppenbildung sei nach § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB V und nicht nach § 35 Abs. 1 a SGB V erfolgt. Die letztgenannte Vorschrift sei nur einschlägig, wenn die Gruppenbildung - anders als hier - nur für Arzneimittel erfolge, die jeweils unter Patentschutz stehen. Damit werde die Grundregel aus § 35 Abs. 1 SGB V erweitert und sichergestellt, dass nur wirkliche Innovationen weiterhin von der Festbetragsregelung ausgenommen seien. Die Voraussetzungen für die Ausnahmeregelung in § 35 Abs. 1 Satz 3, 2. Hs. SGB V lägen nicht vor. Da Simvastatin schon seit 2003 patentfrei sei, mangele es Atorvastatin an der notwendigen "Neuartigkeit". Im Anwendungsgebiet der Hypercholesterinämie sei eine therapeutische Verbesserung nicht erwiesen. Allein eine stärkere Wirkung sei noch keine therapeutische Verbesserung; maßgeblich komme es auf Beweise für die Reduktion von Morbidität bzw. Mortalität an. Im Hinblick auf die Festsetzung des konkreten Festbetrages bestehe ein Beurteilungsspielraum. Mit der Festbetragshöhe werde die Preisgestaltung der Anbieter hinreichend abgebildet. Orientieren müsse sich die Entscheidung an einer in der Qualität gesicherten Versorgung und an einer für die Therapie hinreichende Arzneimittelauswahl. Beide Aspekte seien gewährleistet, denn drei der fünf Wirkstoffe seien zum Festbetrag erhältlich (Fluvastatin, Lovastatin und Simvastatin); zudem stünden rund 75 Prozent der erhältlichen 607 Packungen und 26,3 Prozent der Verordnungen zum Festbetrag zur Verfügung.

Der Beigeladene zu 1) hat im Klageverfahren im Wesentlichen erklärt, sein Beschluss vom 20. Juli 2004 entspreche den gesetzlichen Erfordernissen. Die gerichtliche Überprüfbarkeit dieses Beschlusses, eines Aktes der Rechtsetzung, sei im Hinblick auf die der Entscheidung zugrunde liegenden wissenschaftlichen Einschätzungen eingeschränkt; der Gemeinsame Bundesausschuss habe hier eine Beurteilungsprärogative, denn er sei ein weisungsunabhängiges, besonders fachkundiges und pluralistisch zusammengesetztes Sachverständigengremium, das mit jeweiliger Stimmenmehrheit und im Akt wertender wissenschaftlicher Erkenntnis entscheide. Auf die AKdÄ sei nicht etwa manipulativ eingewirkt worden. Als maßgeblich sei das von der AKdÄ überreichte Gesamtgutachten angesehen worden. In der Sache habe sich die Entscheidung an den "Entscheidungsgrundlagen der Festbetragsgruppenbildung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB V und der Konkretisierung des Ausnahmetatbestandes nach § 35 Abs. 1 Satz 3, 2. Hs. SGB V" des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 15. Juni 2004 orientiert. Auf dieser Grundlage habe er detailliert und unter Auswertung einschlägiger Studien ausgeführt, warum innerhalb der Festbetragsgruppe eine auch Atorvastatin treffende pharmakologisch-therapeutische Vergleichbarkeit bestehe und warum kein tauglicher Nachweis für eine therapeutische Verbesserung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 3, 2. Hs. SGB V vorliege. Ebenso wenig zu beanstanden sei eine Ermittlung der Vergleichsgröße anhand der verordnungsgewichteten durchschnittlichen Einzelwirkstärke.

Mit Urteil vom 22. November 2005 hat das Sozialgericht Berlin die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beschluss des Beigeladenen zu 1) zur Bildung einer Festbetragsgruppe für HMG-CoA-Reduktasehemmer sei formell rechtmäßig, insbesondere frei von Verfahrensfehlern. Der Antrag der Klägerinnen auf Akteneinsicht sei zu Recht abgelehnt worden, weil ein Anspruch hierauf im Verfahren zur Ergänzung der mit Rechtsnormqualität ausgestatteten Richtlinie im Sinne von § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V nicht bestehe. Die Nichteinbeziehung des Gutachtens von Prof. Wdurch den Beigeladenen zu 1) sei nicht zu beanstanden und verstoße insbesondere nicht gegen § 35 Abs. 2 SGB V. Gelegenheit zur Stellungnahme habe der Beigeladene zu 1) nämlich nur der AKdÄ gegeben, so dass auch nur deren Stellungnahme in die Entscheidung einzubeziehen gewesen sei. Im Übrigen hätte eine Einbeziehung des Gutachtens von Prof. W die Beschlussfassung des Beigeladenen zu 1) kaum beeinflusst. Auch führe nicht jeder Verstoß gegen § 35 Abs. 2 SGB V automatisch zur Nichtigkeit der Richtlinie nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V. Die Gruppenbildung sei auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Atorvastatin sei mit Lovastatin, Simvastatin, Fluvastatin und Pravastatin pharmakologisch-therapeutisch vergleichbar im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB V, weil alle diese Statine mit der Hemmung der HMG-CoA-Reduktase unstreitig eine ähnliche Wirkung bzw. einen übereinstimmenden Wirkmechanismus aufwiesen. Mit der Behandlung der primären und kombinierten Hypercholesterinämie habe Atorvaststin zudem dasselbe Anwendungsgebiet wir die übrigen Statine. Ohne Belang sei, dass das synthetisch hergestellte Atorvastatin eine andere molekulare Grundstruktur aufweise als Lovastatin, Simvastatin und Pravastatin, die auf einer mikrobiellen Basis beruhten. Die Gruppenbildung verstoße auch nicht gegen § 35 Abs. 1 S. 3 Hs. 1 SGB V, wonach die nach § 35 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 Nr. 2 und 3 gebildeten Gruppen zu gewährleisten hätten, dass Therapiemöglichkeiten nicht eingeschränkt würden und medizinisch notwendige Verordnungsalternativen zur Verfügung stünden. Von einer Gruppenbildung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 SGB V seien danach nämlich nur solche Arzneimittel auszunehmen, die eine arzneimittelrechtliche Zulassung für ein Anwendungsgebiet besäßen, für das kein anderes Arzneimittel zugelassen sei. Die Vorschrift verlange dagegen vor allem nicht die Austauschbarkeit der gruppierten Arzneimittel. Unterschiede in der Qualität der einer Festbetragsgruppe angehörenden Arzneimittel setze der Gesetzgeber gerade voraus. Hiervon ausgehend sei nicht gegen § 35 Abs. 1 S. 3 Hs. 1 SGB V verstoßen worden, da Atorvastatin für kein Anwendungsgebiet zugelassen sei, für das nicht wenigstens ein anderes Statin zugelassen sei. Die Gruppenbildung stehe auch mit § 35 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 SGB V in Einklang, denn zwar sei Atorvastatin ein patentgeschützter Wirkstoff, doch seine Wirkungsweise sei nicht (gemessen an § 35 Abs. 1 Satz 4 SGB V) neuartig. Als erster der Gruppe der Statine sei nämlich Lovastatin in Verkehr gebracht worden, das noch vor 2003 patentfrei gewesen sei. Weil die Voraussetzungen aus § 35 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 SGB V kumulativ vorliegen müssten, komme es nicht darauf an, ob Atorvastatin eine therapeutische Verbesserung bedeute; bei Arzneimitteln mit patentgeschützten Wirkstoffen sei daher eine therapeutische Verbesserung nicht schon generell zu berücksichtigen. Das "und" in der Vorschrift dürfe nicht als "oder" gelesen werden. Der Gesetzgeber habe nur echte Innovationen mit neuartiger Wirkungsweise und zugleich therapeutischer Verbesserung privilegieren wollen. Zudem sei der mit Wirkung vom 20. November 2003 eingefügte § 35 Abs. 1a SGB V nicht etwa lex specialis zu § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bzw. Satz 3 Hs. 2 SGB V. Selbst wenn man unterstelle, dass Arzneimittel mit patentgeschützten Wirkstoffen, deren Wirkungsweise nicht neuartig sei, von einer Gruppenbildung nach § 35 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB V ausgenommen seien, könne die Klage keinen Erfolg haben. Es sei nämlich nicht erwiesen, dass Atorvastatin eine therapeutische Verbesserung biete. Dabei erfülle nicht schon jeder Vorteil den Begriff der "therapeutischen Verbesserung"; relevant seien nur Verbesserungen von einiger Erheblichkeit. Hier bedeute ein Statin gegenüber einem anderen Statin eine therapeutische Verbesserung, wenn es in deutlich mehr Fällen die Gesamtsterblichkeit und/oder die koronar bedingte Morbidität und Mortalität reduziere oder aber in deutlich weniger Fällen Nebenwirkungen von nicht unerheblichem Gewicht aufweise. Hieran gemessen bringe Atorvastatin keine therapeutische Verbesserung. Es sei nicht erwiesen, dass Atorvastatin bei Patienten mit koronarer Herzkrankheit, akutem Koronarsyndrom oder Diabetes mellitus die Gesamtsterblichkeit und/oder die koronar bedingte Morbidität und Mortalität reduziere oder bei Gabe in höchster zugelassener Dosierung weniger unerwünschte Nebenwirkungen habe. Hier folge die Kammer der überzeugenden "Nutzenbewertung der Statine" des IQWiG. Dieses habe die ALLIANCE-Studie und die PROVE-IT-Studie unberücksichtigt lassen dürfen, denn sie genügten nicht den Grundsätzen der evidenzbasierten Medizin. Dass sich eine therapeutische Verbesserung mit Atorvastatin nicht nachweisen lasse, gehe zu Lasten der Klägerinnen, denn § 35 Abs. 1 Satz 3, Hs. 2 SGB V sei Ausnahmetatbestand eines Regeltatbestandes; da die Klägerinnen sich auf diesen Ausnahmetatbestand beriefen, hätten sie im Zweifel auch das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu beweisen. Die Festsetzung der Festbeträge für die Gruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer beruhe auf einer durch den Beigeladenen zu 1) - an dessen Entscheidung die beklagten Krankenkassenverbände gebunden gewesen seien - zutreffend ermittelten Vergleichsgröße. Diese müsse nicht die tatsächliche Wirkstärke (das Ausmaß der therapeutischen Wirkung), sondern nur die reale Wirkstärke (die jeweilige Menge in mg oder einer anderen Maßeinheit) widerspiegeln. Eine Festlegung der Vergleichsgröße nach der verordnungsgewichteten durchschnittlichen Einzelwirkstärke sei nicht zu beanstanden; auf diese Weise komme es zu einem geeigneten Rechenwert, der sicherstelle, dass das Verhältnis zwischen der von jedem Versicherten individuell benötigten Arzneimitteldosis zu den für diese Dosis aufzuwendenden Arzneimittelkosten annähernd gleich sei. Schließlich werde die Festsetzung der Festbeträge auch der Höhe nach den gesetzlichen Vorgaben in § 35 Abs. 5 Satz 1 und 2 SGB V gerecht. Die ausreichende, zweckmäßige, wirtschaftliche und in der Qualität gesicherte Versorgung der Versicherten sei gewährleistet. Es komme zur Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven, zur Auslösung eines wirksamen Preiswettbewerbs und zur Ausrichtung an möglichst preisgünstigen Versorgungsmöglichkeiten. Eine für die Therapie hinreichende Arzneimittelauswahl sei sichergestellt. Es gebe kein Patientenkollektiv, das allein durch die Therapie mit Atorvastatin wirksam behandelt werden könne.

Am 20. Dezember 2005 haben die Klägerinnen Berufung eingelegt.

Am 10. Februar 2006 (Bekanntmachung im Bundesanzeiger Nr. 48 vom 9. März 2006, Seite 1534) haben die ehemaligen Spitzenverbände der Krankenkassen beschlossen, den Festbetrag für die Wirkstoffgruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer mit Wirkung vom 1. April 2006 bei gleich bleibender Wirkstärkenvergleichsgröße von 0,97 um fünf Prozent auf 59,42 Euro abzusenken.

Am 11. Mai 2006 (Bekanntmachung im Bundesanzeiger Nr. 105 vom 7. Juni 2006, Seite 4219) haben die ehemaligen Spitzenverbände der Krankenkassen aufgrund einer zwischenzeitlichen Änderung des § 35 Abs. 5 SGB V durch das Gesetz zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung (AVWG) beschlossen, den Festbetrag für die Wirkstoffgruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer mit Wirkung vom 1. Juli 2006 bei gleich bleibender Wirkstärkenvergleichsgröße (0,97) von 59,42 Euro auf 36,61 Euro abzusenken.

Am 13. März 2008 (Bekanntmachung im Bundesanzeiger Nr. 52 vom 4. April 2008, Seite 1224) hat der Beigeladene zu 1) beschlossen, die Vergleichsgrößen in der Festbetragsgruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer wie folgt zu aktualisieren:

HMG-CoA-Reduktasehemmer

orale, abgeteilte Darreichungsformen

Kapseln; Filmtabletten; Retardtabletten; Tabletten.

Auf dieser Grundlage haben die ehemaligen Spitzenverbände der Krankenkassen den Festbetrag überprüft und am 7. April 2008 (Bekanntmachung im Bundesanzeiger Nr. 57 vom 15. April 2008, Seite 1346) beschlossen, den Festbetrag für die Wirkstoffgruppe der HMG-CoA-Reduktasehemmer mit Wirkung vom 1. Juni 2008 wie folgt anzupassen: Standardpackung zu 100 Stück, Wirkstärkenvergleichsgröße 0,4, Festbetrag 13,48 Euro.

Der Senat hat die Beteiligten insoweit darauf hingewiesen, dass die Allgemeinverfügungen vom 10. Februar 2006, 11. Mai 2006 und 7. April 2008 Gegenstand des Verfahrens geworden seien.

Im Berufungsverfahren beziehen die Klägerinnen sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und tragen ergänzend im Wesentlichen vor:

Der Beschluss des Beigeladenen zu 1) vom 20. Juli 2004 sei verfahrensfehlerhaft und damit nichtig. Aus der mangelhaft geführten Verwaltungsakte sei nicht ersichtlich, ob die konstitutiven Voraussetzungen zur Beschlussfassung vorgelegen hätten. Zu Unrecht habe der Beigeladene einen Antrag der Klägerinnen auf Akteneinsicht abgelehnt; das Recht auf Akteneinsicht ergebe sich aus § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch/Zehntes Buch (SGB X). Den für die ordnungsgemäße Festbetragsgruppenbildung maßgeblichen Sachverhalt habe der Beigeladene zu 1) nur unzureichend aufgeklärt. Er habe die bestverfügbare wissenschaftliche Evidenz nicht objektiv und neutral gesichtet und ausgewertet. So sei insbesondere das von Prof. W erstellte Fachgutachten zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Dieses Gutachten habe dem Beigeladenen zu 1) vorgelegen und sei auch von ihm in Auftrag gegeben worden. Zudem hätte der Beigeladene zu 1) sich inhaltlich mit dem Gutachten von Prof. K befassen müssen. Insgesamt bestehe der Eindruck, dass der Beigeladene zu 1) das Verfahren nicht ergebnisoffen, sondern vorab festgelegt betrieben habe. Gutachten mit nicht genehmen Ergebnissen seien aus dem Entscheidungsprozess ausgeblendet worden. Auch sei dem Beschluss nicht die ursprüngliche Fassung des AKdÄ-Gutachtens zu Grunde gelegt, sondern eine zweite Version veranlasst worden, um die Entscheidung "gerichtsfest" zu machen. Materiellrechtlich sei zu beachten, dass Atorvastatin aufgrund seiner spezifischen, der synthetischen Herstellungsweise geschuldeten Molekularstruktur, seiner besonderen pleiotropen Wirkeigenschaften und der ihm innewohnenden therapeutischen Verbesserung mit den übrigen Statinen nicht pharmakologisch-therapeutisch vergleichbar sei. So sei etwa Atorvastatin das einzige Statin, das nachweislich in der Lage sei, die Arteriosklerose aufzuhalten. Die Gruppenbildung verstoße auch gegen § 35 Abs. 1 S. 3 Hs. 1 SGB V: Durch die Einbeziehung von Atorvastatin würden die Therapiemöglichkeiten insbesondere für solche Patienten eingeschränkt, die auf eine besonders starke LDL-Senkung angewiesen seien; medizinisch notwendige Verordnungsalternativen stünden nicht mehr zur Verfügung. Die vom Sozialgericht verfolgte enge Auslegung des Gesetzes sei insoweit nicht sachgerecht. Entscheidend müsse sein, ob ein Arzneimittel nicht gleichwertig durch ein anderes wirkstoffgleiches Arzneimittel ersetzt werden könne. An einem gleichwertigen Ersatz für Atorvastatin fehle es insbesondere in Bezug auf die Patienten, die auf eine möglichst starke LDL-Senkung angewiesen seien. Ob Atorvastatin neuartig im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 3 Hs. 2, Abs. 1 Satz 4 SGB V sei, sei im Gegensatz zur Auffassung des Sozialgerichts irrelevant. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich zweifelsfrei, dass unabhängig von der Frage der Neuartigkeit eine Einbeziehung von patentgeschützten Wirkstoffen ausgeschlossen sei, wenn diese eine therapeutische Verbesserung darstellten. § 35 Abs. 1a SGB V sei eine Spezialregelung gegenüber § 35 Abs. 1 SGB V und sperre für die Festbetragsgruppe 2 den Rückgriff auf die allgemeine Regelung. Die Gruppenbildung der Statine in Gestalt der auch Generika enthaltenden "Jumbogruppe" sei mithin auch deshalb rechtswidrig, weil sie nach § 35 Abs. 1a SGB V ausschließlich patentgeschützte Wirkstoffe berücksichtigen dürfe. Inzwischen habe der Gesetzgeber auf die verfehlte Auslegung des Sozialgerichts Berlin reagiert und das Wort "und" in § 35 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 SGB V mit Wirkung vom 1. April 2006 durch ein "oder" ersetzt. Unabhängig von alledem biete Atorvastatin eine therapeutische Verbesserung. Auch hier sei die Argumentation des Sozialgerichts unzutreffend. Dass das Gericht die "Nutzenbewertung der Statine" durch das IQWiG inhaltlich verwertet habe, stelle eine Überraschungsentscheidung dar. Es sei nicht statthaft, die Bewertungsgrundlagen für eine Festbetragsgruppenbildung durch eine Bezugnahme auf nachgeschobene Stellungnahmen des IQWiG nachträglich auszuwechseln. Der Beigeladene zu 1) betreibe hier nur "prozessuale Ablenkungs- und Verlagerungsmanöver". Zudem stünden die Ergebnisse der "Nutzenbewertung" durch das IQWiG teilweise in Widerspruch zur ursprünglichen Begründung der Festbetragsgruppenbildung, etwa in Bezug auf die Bewertung der PROVE-IT-Studie und in Bezug auf den Zusammenhang zwischen dem Maß der LDL-Senkung und der Reduzierung kardiovaskulärer Risiken. Aus denselben Gründen sei es unstatthaft, wenn der Beigeladene zu 1) nun auch den HTA-Bericht des britischen NICE-Instituts heranziehe. Im Übrigen stelle der Beigeladene zu 1) die Ergebnisse der PROVE-IT-Studie zu Unrecht in Frage. Das IQWiG verkenne zudem seine Rolle: Es habe wissenschaftlichen Erkenntnisstand nicht umzudefinieren, sondern müsse ihn objektiv ermitteln. Ohne sachverständige Hilfe hätte das Gericht sich nicht über die Einschätzungen von Fachgesellschaften und der Fachgutachter Prof. W und Prof. K hinwegsetzen dürfen. Warum das Gericht die Nutzenbewertung durch das IQWiG für überzeugend halte, werde nicht weiter begründet. Die Kammer habe sich nicht bemüht, das vorhandene Erkenntnismaterial unvoreingenommen und neutral zu würdigen. In der Sache weise Atorvastatin innerhalb der Gruppe der Statine ein überlegenes Wirkprofil im Sinne einer therapeutischen Verbesserung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3, 2. Hs. SGB V auf; die Überlegenheit beziehe sich auf die stärkere LDL-senkende Potenz, die stärkere Reduzierung klinisch relevanter Endpunkte bei Patienten mit akutem Koronarsyndrom sowie bei fortgeschrittener Arteriosklerose, den schnelleren Eintritt der Schutzwirkung sowie auf ein überlegenes Sicherheitsprofil bei einer intensiven LDL-Senkung. Die PROVE-IT-Studie belege, dass die Gabe von Atorvastatin bei Patienten mit akutem Koronarsyndrom den primären Zielparameter signifikant stärker reduziere als die höchste zugelassene Dosierung von Pravastatin. Dabei beziehe sich der Begriff der therapeutischen Verbesserung auf das gemeinsame zugelassene Anwendungsgebiet (die Senkung des LDL-Cholesterins) und nicht auf die Gesamtsterblichkeit und/oder koronar bedingte Morbidität und Mortalität. Dies ergebe sich nunmehr auch aus § 35 Abs. 1b Satz 2 SGB V neuer Fassung. Unzutreffend sei schließlich die Annahme des Sozialgerichts, die Klägerinnen seien beweispflichtig für das Vorliegen einer "therapeutischen Verbesserung". Es sei Aufgabe der Beigeladenen zu 1), die Voraussetzungen für die Bildung einer Festbetragsgruppe darzulegen und im Zweifelsfall zu beweisen. Bei Prüfung einer therapeutischen Verbesserung habe der Beigeladene zu 1) den Stand der medizinisch-pharmakologischen Erkenntnisse einzubeziehen; dabei komme ihm kein Beurteilungsspielraum zu (Bezugnahme auf B 6 KA 13/05 R, Rdnr. 76). Den wissenschaftlichen Erkenntnisstand habe der Beigeladene aber nicht hinreichend berücksichtigt. Hinzu trete, dass der Entscheidungsprozess nicht hinreichend dokumentiert sei, so dass die Einhaltung verfahrensrechtlicher Regelungen nicht nachvollzogen werden können. Der Hinweis des Beigeladenen zu 1) auf die sich aus dem Normsetzungsverfahren ergebenden Besonderheiten verfange schon im Lichte der EU-Transparenzrichtlinie und der dort statuierten Begründungspflicht nicht. Insgesamt sei die vom Beigeladenen zu 1) für die Festbetragsgruppenbildung gegebene Begründung nicht stichhaltig und setze sich nicht hinreichend mit den Einwänden der Klägerinnen auseinander. Wenn die voreingenommene Praxis des Beigeladenen zu 1) und des IQWiG gerichtlich gebilligt werden sollte, stünden die Klägerinnen und mit ihnen alle anderen Pharmaunternehmen faktisch schutzlos da und dem Beigeladenen zu 1) bzw. dem IQWiG wäre ein "Freibrief" gewährt. Die zugrunde gelegten Vergleichsgrößen seien ungeeignet und rechtswidrig. In den Vergleichsgrößen für Atorvastatin liege eine massive pharmakologische Unterbewertung im Verhältnis zu den anderen Statinen. Die Fehlgewichtung führe dazu, dass die Mitbewerber um etwa 70 Prozent höhere Preise für ihre Wirkstoffe verlangen könnten als die Klägerinnen. Schließlich sei auch die Höhe des festgesetzten bzw. angepassten Festbetrages zu beanstanden. Objektiv bestehende Produktunterschiede dürften nicht auf der Preisebene nivelliert werden. Letztlich sei eine in der Qualität gesicherte Versorgung der Versicherten nicht mehr gewährleistet. Betroffen seien etwa 700.000 Patienten mit akutem Koronarsyndrom, für die auf dem Festbetragsniveau keine Arzneimittelauswahl mehr bestehe, weil kein anderes Statin existiere, für das eine mit Sortis® vergleichbare Wirkung belegt sei. Zudem sei die Wirkung von Atorvastatin bei Patienten mit akutem Koronarsyndrom inzwischen durch die Aufnahme einer weiteren Studie in die Fachinformation förmlich anerkannt worden.

Die Klägerinnen haben eine an das Landgericht Berlin gerichtete Klageschrift vom 18. Dezember 2008 zu den Akten gereicht, mit der sie den Beigeladenen zu 1) wegen Amtshaftung aufgrund seines Beschlusses zur Festbetragsgruppenbildung vom 20. Juli 2004 in Anspruch nehmen. Das Landgericht hat den Amtshaftungsprozess mit Blick auf das vorliegende Streitverfahren ausgesetzt.

Die Klägerinnen beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 22. November 2005 aufzuheben,

festzustellen, dass die Beschlüsse der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 29. Oktober 2004, 10. Februar 2006 und 11. Mai 2006 bezüglich der Festsetzung bzw. der Anpassung eines Festbetrages für den Wirkstoff Atorvaststin rechtswidrig waren sowie

den Beschluss der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 7. April 2008 bezüglich der Anpassung des Festbetrages für den Wirkstoff Atorvaststin aufzuheben.

Hilfsweise beantragen die Klägerinnen,

Herrn Prof. Dr. W, als Zeugen zu hören zum Beweis für die Tatsache, dass Herr Prof. Dr. W im Jahre 2004 vom GBA mit der Erstellung eines Gutachtens zu der Frage der Festbetragsgruppenbildung für Statine beauftragt worden ist.

Der Senat hat den Spitzenverband Bund der Krankenkassen zunächst mit Beschluss vom 1. August 2008 zum Verfahren beigeladen. In der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2009 hat der Senat beschlossen, den Spitzenverband Bund der Krankenkassen als Funktionsnachfolger für die bisherigen Bundesverbände der Krankenkassen und damit als alleinigen Beklagten zu behandeln; die bisherigen Beklagten hat der Senat als Beigeladene zu 3) - 8) beigeladen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Klagen gegen die Beschlüsse der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 29. Oktober 2004, 10. Februar 2006 und 11. Mai 2006 abzuweisen.

Er hält das mit der Berufung angegriffene Urteil für zutreffend und macht sich das erstinstanzliche Vorbringen des auf Seiten der vormaligen Beklagten federführenden BKK-Bundesverbandes zu eigen. Im Übrigen hat er sich zu den nach Berufungseinlegung erfolgten Festbetragsanpassungen (Beschlüsse vom 10. Februar 2006 und 11. Mai 2006) sowie zur Festbetragsneufestsetzung vom 7. April 2008 geäußert.

Auch der Beigeladene zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Klagen gegen die Beschlüsse der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 29. Oktober 2004, 10. Februar 2006 und 11. Mai 2006 abzuweisen.

Zur Begründung führt er aus: Ein Verwaltungsverfahren im Sinne von § 8 SGB X sei in Zusammenhang mit der Ergänzung der mit Rechtsnormqualität ausgestatteten Richtlinie nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V nicht durchgeführt worden, so dass auch die formellen Erfordernisse eines Verwaltungsverfahrens nicht hätten beachtet werden müssen. Eine Pflicht etwa zur lückenlosen Dokumentation des gesamten Entscheidungsprozesses bzw. zur Gewährung von Akteneinsicht bestehe daher nicht. Weil einen Normgeber grundsätzlich auch keine Amtsermittlungspflicht treffe, habe keine Notwendigkeit bestanden, die Gutachten von Prof. Kund Prof. W in die Bewertung mit einzubeziehen. Prof. W sei zudem nicht mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt worden; anders als die AKdÄ habe er seine Ausführungen auch nicht an den zu beachtenden "Entscheidungsgrundlagen" orientiert. Materiell-rechtlich sei die Bildung der Festbetragsgruppe nicht zu beanstanden. Pharmakologisch-therapeutische Vergleichbarkeit im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB V sei gegeben. Soweit die Klägerinnen hier anführten, dass Atorvastatin über besondere pleiotrope Wirkeigenschaften verfüge, werde übersehen, dass selbst nach dem Gutachten von Prof. W nicht durch wissenschaftliche Studien untermauert sei, welchen Einfluss diese Effekte auf Morbidität und Mortalität hätten. Der Anspruch der Klägerinnen, Atorvastatin wegen einer therapeutischen Verbesserung von der Festbetragsgruppe auszunehmen, sei weder aus rechtlicher noch aus medizinischer Sicht begründet. Mit § 35 Abs. 1b SGB V habe der Gesetzgeber nunmehr klargestellt, unter welchen Voraussetzungen eine therapeutische Verbesserung vorliege. Die vom Beigeladenen zu 1) angewandten Entscheidungsgrundlagen entsprächen inhaltlich den später vom Gesetzgeber formulierten Kriterien; insbesondere habe der Gesetzgeber dem Erfordernis valider direkter Vergleichsstudien Gesetzesrang verschafft. Insoweit habe das Sozialgericht auch zutreffend vorausgesetzt, dass nicht jeder irgendwie geartete Vorteil unter den Begriff der therapeutischen Verbesserung falle. Gemessen an den Regelungen in § 35 Abs. 1b SGB V bedeute Atorvastatin auch keine therapeutische Verbesserung. Die erforderlichen wissenschaftlichen Belege für einen therapierelevanten Zusatznutzen von Atorvastatin lägen nicht vor. Die Nutzenbewertung durch das IQWiG und das britische NICE-Institut hätten diese Sichtweise Anfang 2006 in Würdigung der verfügbaren plazebokontrollierten bzw. direkt vergleichenden Studien nachträglich bestätigt. Insbesondere die von den Klägerinnen behauptete stärkere Wirkpotenz sei nicht in erforderlichem Maße nachgewiesen; weder die CARDS-Studie noch die ASCOTT-LLA-Studie seien insoweit überzeugend. Auch die behauptete Reduktion kardiovaskulärer Endpunkte bei Patienten mit akutem Koronarsyndrom bzw. eine stärkere Reduktion anderer kardiovaskulärer Endpunkte bei arteriosklerotischen Erkrankungen seien nicht hinreichend belegt. Dasselbe gelte für alle anderen von den Klägerinnen angeführten Aspekte einer therapeutischen Verbesserung. Die Gutachten der Prof. K und Prof. W seien im Übrigen nicht entscheidend verwertbar, da sie unter gravierenden methodischen Mängeln litten. Sofern die Klägerinnen sich gegen die Nutzenbewertung der Statine durch das IQWiG richteten, seien die Einwände unbegründet. Vor allem die vom IQWiG geäußerten Zweifel an der Validität der PROVE-IT-Studie seien stichhaltig. Auch aus der IDEAL-Studie lasse sich kein Nachweis einer Überlegenheit von Atorvastatin gegenüber Simvastatin ableiten.

Auf die mündliche Verhandlung vom 2. Dezember 2009 hat der Senat beschlossen, die Klage gegen die Allgemeinverfügungen der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 11. Mai 2006 und vom 7. April 2008 abzutrennen und unter dem Aktenzeichen L 9 KR 351/09 fortzuführen.

Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte (11 Bände nebst drei Anlagenordnern), des Verwaltungsvorgangs des Beigeladenen zu 1) (zwei Ordner) sowie des Beigeladenen zu 4) (ein Ordner) Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung war.