Der Senat konnte gemäß § 126 Sozialgerichtsgesetz (SGG) im Termin zur mündlichen Verhandlung auch in Abwesenheit der Klägerin verhandeln und entscheiden, nachdem sie in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden war.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht und durch den Sohn des Versicherten auch wirksam eingelegt worden. Zwar erfolgte die Einlegung in eigenem Namen, weil der Sohn (wie auch das Sozialgericht) aus nicht nachvollziehbaren Gründen davon ausgegangen ist, dass er als Alleinerbe Rechtsnachfolger des Versicherten geworden ist. Tatsächlich ist jedoch die Klägerin als Witwe des Versicherten dessen Sonderrechtsnachfolgerin, da sie bis zu dessen Tod mit ihm in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat (zuletzt im Rahmen einer betreuten Wohngruppe), vgl. § 56 Abs. 1 Nr. 1 SGB I. Zudem ist die Klägerin Alleinerbin des Versicherten, wie sich aus dem Erbschein des Amtsgerichts Pasewalk vom 18. April 2018 ergibt. Die Einlegung des Rechtsmittels durch den Sohn ist im Ergebnis als Berufung im Namen der Mutter auszulegen, zumal der Sohn schon zu Lebezeiten des Versicherten von diesem und nachfolgend auch von der Klägerin schriftlich bevollmächtigt worden ist.

Die Berufung ist jedoch – jedenfalls nach der teilweisen Abhilfe durch die Beklagte – unbegründet.

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Ablehnung höherer Leistungsansprüche im Zeitraum von Antragstellung im Juni 2016 bis zum Versterben des Versicherten im Februar 2017. Nach Erlass des Bescheides vom 27. September 2022, der gemäß § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden ist, belasten die angegriffenen Bescheide der Beklagten die Klägerin nicht mehr in ihren Rechten, weil sie keine höheren Leistungen als von der Beklagten bewilligt beanspruchen kann.

Hinsichtlich der für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2016 streitigen Ansprüche und der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage kann im Wesentlichen auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts Bezug genommen werden. Das Sozialgericht hat im Sinne einer „Meistbegünstigungsbetrachtung“ alle Einzelverrichtungen mit dem jeweils höheren Wert aus den beiden vorliegenden Gutachten bewertet, was zu insgesamt 98 Minuten Grundpflegebedarf geführt hat. Ein zeitlicher Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege in einem Umfang von mindestens 120 Minuten im wöchentlichen Tagesdurchschnitt ist auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrags nicht feststellbar, wie vom Sozialgericht zutreffend ausgeführt, ohne dass es auf einen exakten Wert ankäme. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann zur Begründung im Wesentlichen auf diese zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts Bezug genommen werden, die sich der Senat nach Prüfung zu eigen macht. Insoweit sieht der Senat von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab, § 153 Abs. 2 SGG.

Ebenfalls zutreffend hat das Sozialgericht hieraus zunächst gefolgert, dass dem Versicherten auch für den Folgezeitraum aus den Vorschriften des Überleitungsrechts (§ 140 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 SGB XI) keine Ansprüche nach (wenigstens) Pflegegrad 3 zustehen. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts war für den Teilzeitraum ab Januar 2017 jedoch auch zu klären, ob bei originärer Anwendung neuen Rechts, bei Anwendung des neuen Begutachtungsinstrumentariums, ein höherer Leistungsanspruch (nach Pflegegrad 3 oder höher) resultiert. Das hat das Sozialgericht ausdrücklich unberücksichtigt gelassen. Es ist im Einklang mit der seinerzeit überwiegenden Rechtsprechung der Landessozialgerichte und der Kommentarliteratur davon ausgegangen, dass ein nach altem Recht begonnener Streit über Leistungen der Pflegeversicherung auch nur nach altem Recht zu beurteilen sei und dass der Streitzeitraum grundsätzlich zum Stichtag 31. Dezember 2016 ende; höhere Ansprüche für spätere Zeiträume kämen nur bei einer Höherstufung und nachfolgender Überleitung in einen höheren Pflegegrad in Betracht. Im Übrigen sei ein neuer Antrag erforderlich (vgl. LSG Sachsen-Anhalt vom 22. November 2017 – L 1 P 8/15; LSG C-Stadt-Brandenburg vom 12. August 2021 – L 30 P 71/18 –, vom 22. April 2021 – L 30 P 12/18 – und vom 19. Januar 2022 – L 30 P 61/19; LSG Hessen vom 24. Juni 2020 – L 6 P 18/19; jurisPK-SGB XI/Meßling § 140 SGB XI Rn. 20; Hauck/Noftz/Roth § 140 SGB XI Rn. 8d).

Der erkennende Senat hat hingegen stets die Auffassung vertreten, dass der geltend gemachte Anspruch auf Pflegeleistungen ohne zeitliche Begrenzung streitig ist und dass es trotz der Rechtsänderung keines neuen Antrags des Versicherten bedarf, vgl. Beschluss vom 06. August 2018 – L 6 P 5/18 B PKH – juris; Urteil vom 30. März 2021 – L 6 P 8/17 – juris. Auch nach der jüngsten Rechtsprechung des BSG können auf eine beim Übergang zum neuen Pflegebedürftigkeitsbegriff noch anhängige Klage Pflegeleistungen ohne erneuten Leistungsantrag zuzuerkennen sein, wenn die dazu berechtigende Pflegebedürftigkeit erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts eingetreten ist (Urteil vom 17.02.2022 – B 3 P 6/20 R).

Da alle Ansprüche auf Pflegeleistungen bis zum Sterbemonat des Versicherten streitgegenständlich sind, ist der Sachverhalt mithin auch darauf zu prüfen, ob die durch das Zweite Pflegestärkungsgesetz (PSG II) vom 21. Dezember 2015 zum 01. Januar 2017 bewirkte Änderung des materiellen Rechts eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X darstellt, die einen Anspruch auf Änderung des ursprünglich rechtmäßigen Verwaltungsaktes vom 05. Juli 2016 (in Verbindung mit der Überleitung) im Sinne einer Höherstufung bzw. „Höhergradung“ begründet. Daraus folgt, dass auch ein Zustand, der nach altem Recht nicht zumindest zur Pflegestufe II führt, bei noch anhängigem Verfahren auch darauf zu prüfen ist, ob ab dem 01. Januar 2017 die Voraussetzungen des Pflegegrades 3 oder höher zwar nicht aus Überleitungsrecht aber dadurch erfüllt sind, dass bei Anwendung der neuen Begutachtungs-Richtlinie sich wenigstens 47,5 gewichtete Punkte ergeben.

Die Beklagte hat dieser Rechtsauffassung folgend die ergänzende Begutachtung durch den MD nach Aktenlage veranlasst (Gutachten vom 19. September 2022), wonach bei Auswertung der dokumentierten Befunde eine Gesamtpunktzahl von 51,25 anzunehmen ist. Diese Einschätzung erscheint jedenfalls bei nicht allzu strenger Betrachtung zutreffend. Die Gutachterin hat hierfür alle zeitnah im Juli 2016 erhobenen und dokumentierten Befunde ebenso wie die Pflegedokumentation des Pflegedienstes ausgewertet und unter der Maßgabe des neuen Begutachtungsinstrumentariums berücksichtigt. Die Bewertung der einzelnen durch § 15 SGB XI vorgegebenen Kriterien ergibt sich auch nach Prüfung durch den Senat bei Anwendung der Maßgaben der Begutachtungs-Richtlinien vom 15. April 2016.

Der Mindestwert für den Pflegegrad 4 (70 Gesamtpunkte) ist vor diesem Hintergrund zur vollen Überzeugung des Senats nicht erreichbar, selbst wenn man bei der Bewertung noch großzügiger vorgeht als der Gutachter des MD. Das folgt insbesondere daraus, dass in dem am höchsten gewichteten Modul 4 (Selbstversorgung) für die erfolgte Bewertung mit 30 gewichteten Punkten die Mindestzahl an Einzelpunkten von 19 mit tatsächlich 21 Einzelpunkten nur knapp überschritten wird, während für die nächst höhere Bewertung mit 40 gewichteten Punkten bereits 37 Einzelpunkte erforderlich wären. Im Modul 1 (Mobilität) wurden die Beeinträchtigungen des Versicherten bereits annähernd mit dem Höchstwert (7,5 von 10 möglichen gewichteten Punkten) bewertet. Eine höhere Bewertung des Moduls 5 (Bewältigung von und selbständiger Umgang mit krankheits- und therapiebedingten Anforderungen und Belastungen) kommt nicht in Betracht; die in diesem Modul bewerteten Kriterien bestehen ausschließlich aus hier vollständig dokumentierten und berücksichtigten medizinischen bzw. krankenpflegerischen Maßnahmen. Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Dokumentation sind nicht ersichtlich. Zutreffend ist schließlich auch die Bewertung der Module 2/3 mit null gewichteten Punkten, da für geistige oder seelische Einschränkungen des Versicherten nichts ersichtlich oder vorgetragen ist. Daraus folgt zugleich, dass auch im Modul 6 (Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kontakte), welches jedenfalls für die vorliegend als „selbständig“ beurteilten Kriterien ebenfalls stark von den mentalen Fähigkeiten des Versicherten abhängt, keine höhere Bewertung als mit 2 Einzelpunkten / 3,75 gewichteten Punkten in Betracht kommt.

Nach alledem ist die Bescheidlage nach der zuletzt erfolgten teilweisen Abhilfe nicht zu beanstanden. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt das teilweise Obsiegen der Klägerin bzw. Nachgeben der Beklagten für etwa ¼ des Streitzeitraums.

Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.