I. Die Beschwerdeführerin und Klägerin (im Folgenden Klägerin) wendet sich gegen die Ablehnung ihres Antrages auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) in einem bereits abgeschlossenen Schwerbehindertenverfahren, mit dem sie die Feststellung eines Grades der Behinderung (GdB) von 30 begehrt hat.

Die am ... 1979 geborene Klägerin beantragte beim Beklagten am 6. Juni 2007 nach einer Bandscheibenoperation die Feststellung von Behinderungen und gab starke Schmerzen nach längerer Belastung an. Der Beklagte holte einen Befundbericht des Facharztes für Orthopädie/Sportmedizin Dipl.-Med. L. vom 2. Juli 2007 ein, der einen Zustand nach einem lumbalen Wurzelreizsyndrom nach einer im Oktober 2005 durchgeführten Mikrodiskektomie im Bereich L5/S1 diagnostizierte. Der klinische Befund der Lendenwirbelsäule (LWS) vom Juni 2007 habe einen Finger-Boden-Abstand von 0 cm, ein Zeichen nach Schober von 10/12 cm, eine Rück- und Seitneigung von jeweils 10 Grad sowie eine Rotation von rechts/links von 20/0/20 Grad nach der Neutral-Null-Methode gezeigt. Das Gangbild sei unauffällig und der Zehen- und Hackenstand möglich gewesen. Die statische Belastbarkeit der Klägerin sei eingeschränkt und der Achillessehnenreflex (ASR) rechts abgeschwächt gewesen. Nach Beteiligung seines ärztlichen Dienstes stellte der Beklagte bei der Klägerin mit Bescheid vom 19. Juli 2007 ab 6. Juni 2007 einen GdB von 20 aufgrund einer Funktionseinschränkung der LWS bei operiertem Bandscheibenschaden fest. Dagegen legte die Klägerin am 21. August 2007 Widerspruch ein und trug vor, bei ihr liege ein Wirbelsäulenschaden mit schweren funktionellen Auswirkungen vor, der einen GdB von 30 rechtfertige. Sie leide neben einem ständig vorhandenen Grundschmerz an ausgeprägten, teils Wochen andauernden Schmerzen, welche auf eine Wetterfühligkeit in dem operierten Bereich schließen lasse. Außerdem lägen erhebliche und teilweise länger andauernde Bewegungseinschränkungen vor. Sie benötige häufig mehrstündige Ruhepausen, bevor die Bewegungsfähigkeit zurückerlangt werde. Mit Widerspruchsbescheid vom 3. April 2008 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück.

Dagegen hat die Klägerin am 29. April 2008 Klage beim Sozialgericht (SG) Stendal erhoben und ergänzend vorgetragen: Da sie unter besonderen Schmerzen leide, sei von dem Richtwert der Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit (AHP) abzuweichen. Gerade bei ihrer beruflichen Tätigkeit als Köchin habe sie aufgrund des Wirbelsäulenschadens starke Einschränkungen gehabt, die letztendlich zur Aufgabe der ausgeübten Tätigkeit geführt hätten. Gegebenfalls hätte eine ärztliche Begutachtung zur Höhe des Behinderungsgrads erfolgen müssen.

Ebenfalls am 29. April 2008 hat die Klägerin PKH unter Beiordnung von Rechtsanwalt B. beantragt. Aus der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 19. April 2008 geht hervor, dass sie Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB II) für sich und ihren Sohn bezieht.

Im Fragebogen des SG hat die Klägerin am 13. Juni 2008 mitgeteilt, ihr Gesundheitszustand habe sich seit der Antragstellung nicht geändert. Die letztmalige Behandlung wegen Rückenbeschwerden sei im Juli/August/September 2007 durch Dipl.-Med. L. erfolgt. Das SG hat Dipl.-Med. L. am 6. August 2008 einen Auszug aus den AHP übersandt und gebeten, den GdB der Klägerin einzuschätzen. Dieser hat unter dem 26. August 2008 mitgeteilt, er könne den Gesundheitszustand der Klägerin nicht beurteilen, da sich diese letztmalig am 26. Juli 2007 in seiner Behandlung befunden habe und keine Wiedervorstellung vorgesehen sei. Ihm erscheine eine Begutachtung zur Höhe des GdB sinnvoll. Daraufhin hat das SG Dipl.-Med. L. am 1. September 2008 gebeten, den GdB anhand seiner Unterlagen für die Zeit bis Juni 2007 einzuschätzen. Dieser hat am 6. Oktober 2008 mitgeteilt, im Jahr 2007 habe der GdB 20 bis 30 betragen. Die statische Belastbarkeit sei eingeschränkt gewesen, da die Klägerin unter körperlicher Belastung wiederholt Beschwerden im LWS-Bereich angegeben habe. Eine definitive Klärung solle jedoch durch einen Gutachter erfolgen. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, da keine Angaben zu funktionellen Einschränkungen vorlägen, könne kein höherer GdB als 20 vergeben werden. Auf Nachfrage des SG hat die Klägerin am 8. Januar 2009 mitgeteilt, dass sie sich zwischenzeitlich nicht in orthopädischer Behandlung befunden habe.

Mit rechtskräftigem Gerichtsbescheid vom 18. Januar 2010 hat das SG die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Nach den Befundberichten von Dipl.-Med. L. leide die Klägerin unter einer Funktionseinschränkung der LWS, die nach den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen mit einem GdB von 20 zu bewerten sei. Es lägen nur leicht- bis mittelgradige Funktionsminderungen vor, denn der Finger-Boden-Abstand habe 0 cm und die Seitneigung 10/0/10 Grad, sowie die Rotation 20/0/20 Grad betragen. Das Gangbild sei unauffällig gewesen. Damit könne nicht von schweren Funktionseinschränkungen der LWS ausgegangen werden, die einen GdB von 30 rechtfertigen würden. Weitere relevante Behinderungen seien dem Befundbericht nicht zu entnehmen und auch nicht geltend gemacht worden.

Mit Beschluss vom 1. Februar 2010 hat das SG den Antrag der Klägerin auf Bewilligung von PKH und Beiordnung eines Rechtsanwalts abgelehnt, weil die Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg geboten habe. Es hat es auf den Gerichtsbescheid vom 18. Januar 2010 verwiesen und ergänzend ausgeführt: Die Einholung eines Befundberichts rechtfertige nicht schon die Gewährung von PKH, da dies nur erfolgt sei, um den Vortrag der Klägerin zu überprüfen. Dieser habe sich nicht bestätigt.

Gegen den am 30. März 2010 zugestellten Beschluss hat die Klägerin am gleichen Tag Beschwerde eingelegt, da nach ihrer Ansicht schon die Einholung des Befundberichts die Bewilligung von PKH rechtfertige. Dies sei auch nicht zur Überprüfung ihres Vortrags erfolgt. Vielmehr habe das Gericht die Einholung eines solchen Befundgutachtens erst dann angeordnet, als am Vortrag selbst kein Zweifel bestanden habe. Hätte bereits am Vortrag selbst erheblicher Zweifel bestanden, wäre die Einholung eines solchen Befundberichts nicht erforderlich gewesen. Bei Wahrunterstellung ihres Vortrags wäre dann durch das Gericht ein entsprechender Ablehnungsbeschluss zu treffen gewesen. Im Übrigen sei die Erfolgsaussicht zwar nicht gewiss, jedoch eine Erfolgschance nicht unwahrscheinlich gewesen. Zudem habe sie erwartet, dass vor einer Entscheidung zur Hauptsache das Gericht über den gestellten PKH-Antrag entschieden hätte.

Die Klägerin hat weitere Bewilligungsbescheide für Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1. März 2008 bis 28. Februar 2010 vorgelegt.

II. Die Beschwerde gegen den Beschluss des SG Stendal vom 1. Februar 2010 ist nach § 172 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Die Beschwerde ist auch begründet.

Der Bewilligung von PKH steht nicht entgegen, dass der Rechtsstreit bereits abgeschlossen ist. Die ausnahmsweise rückwirkende Bewilligung von PKH kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn die Entscheidung über PKH durch das Gericht verzögert worden ist (LSG Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 23. März 2007, L 7 SB 3/07 und vom 21. Januar 2009, L 7 SB 15/06; so auch bereits BGH, Beschluss vom 30. September 1981, IV b ZR 694/80, zitiert nach juris). Ein solcher Fall ist hier gegeben, da über den PKH-Antrag der Klägerin vom 29. April 2008 ohne ersichtlichen Grund bis zum 1. Februar 2010 nicht entschieden worden ist.

Auch die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung von PKH liegen vor. Nach § 73 a Abs. 1 S. 1 SGG in Verbindung mit § 114 der Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter PKH, wenn er nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht oder nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, sofern die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung muss der durch Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes gebotenen Rechtsschutzgleichheit gerecht werden. Danach muss einerseits der Prozesserfolg nicht schon gewiss sein, reicht andererseits aber eine nur entfernte Erfolgsaussicht nicht aus (vgl. BVerfGE 81, 347 [356 ff.]). Nach dem vorgetragenen Sachverhalt und den vorliegenden Unterlagen müssen der Rechtsstandpunkt des Antragstellers zumindest vertretbar und eine Beweisführung möglich sein (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl. 2008, § 73a Rdnr. 7a). Hält das Gericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder eine andere Beweiserhebung von Amts wegen für notwendig, so kann in der Regel die Erfolgsaussicht auch nicht verneint werden (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO.).

Nach diesem Maßstab ist von einer hinreichenden Erfolgsaussicht der Klage auszugehen, da unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Grundsätze bei einem vertretbaren Rechtsstandpunkt die Beweisführung zur Feststellung eines GdB von 30 durchaus möglich erschienen war. Das SG hat sich von Amts wegen der Hilfe von Dipl.-Med. L. bedient, um dann seine eigene Einschätzung des Behinderungsgrads vornehmen zu können. Damit ist das SG selbst von einer gewissen Erfolgsaussicht ausgegangen, was sich letztlich auch durch die Ausführungen von Dipl.-Med. L. bestätigt hat, der den Behinderungsgrad der Klägerin im Bereich von 20 bis 30 eingeordnet und eine Begutachtung für erforderlich gehalten hat.

Es kann auch dahingestellt bleiben, ob bereits das Einholen eines Befundberichts die Annahme einer gewissen Erfolgsaussicht rechtfertigt. Denn das SG hat hier keinen Befundbericht eingeholt, sondern den behandelnden Arzt ohne weitere Fragen zum Gesundheitszustand zweimal um Einschätzung des Behinderungsgrads gebeten. Die Ermittlungen sind also nicht nur deshalb erfolgt, um den tatsächlichen Vortrag der Klägerin zu überprüfen.

Die Klägerin kann ausweislich ihrer Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 19. April 2008 und den nachgereichten Unterlagen vom 24. Juni 2010 die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen. Sie bezieht Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB II). Vermögen ist nach der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht vorhanden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG, 127 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung ist unanfechtbar (§ 177 SGG).