Das LSG Rheinland-Pfalz hat mit Urteil vom 5.12.2016 einen Anspruch des Klägers auf Rente wegen Erwerbsminderung verneint.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil hat der Kläger Beschwerde eingelegt. Er rügt als Verfahrensfehler die Verletzung der Beweisaufnahmevorschrift des § 118 Abs 1 S 1 SGG allein bzw iVm § 407a Abs 1 ZPO.

Die Beschwerde ist unzulässig. Die Begründung vom 9.3.2017 genügt nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Form. Der Kläger hat den allein geltend gemachten Zulassungsgrund des Verfahrensmangels (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) nicht in der hierfür erforderlichen Weise bezeichnet.

Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, dass ein Verfahrensmangel iS von § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliege, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könne, müssen zur ordnungsgemäßen Bezeichnung (§ 160a Abs 2 S 3 SGG) die den Verfahrensfehler (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden. Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG - ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht - auf dem Mangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer Beeinflussung der Entscheidung besteht. Gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG kann der geltend gemachte Verfahrensmangel allerdings nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 S 1 SGG und auf eine Verletzung des § 103 SGG nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

Der Kläger macht zunächst geltend, die Verwertung des von der Beklagten eingeholten Verwaltungsgutachtens des Dr. R. verstoße gegen § 35 Abs 1 des hier anwendbaren Heilberufegesetzes Rheinland-Pfalz (HeilBG RLP), wonach ein Arzt, der eine Gebietsbezeichnung führe, grundsätzlich nur in diesem Gebiet tätig werden dürfe. Nach der Weiterbildungsordnung für Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz umfasse die Qualifikation des Dr. R. als Facharzt für Allgemeinmedizin mit der Zusatzbezeichnung Sozialmedizin nicht die Erhebung orthopädischer Befunde, die er ausweislich seiner Ausführungen im Gutachten vorgenommen habe. Aus dem Verstoß gegen diese Vorschrift folge unter Berücksichtigung der Folgen ein Beweisverwertungsverbot. Die formal fehlende Qualifikation habe sich ausgewirkt, weil sich die Vorinstanzen auch auf die orthopädische Befunderhebung des Dr. R. gestützt hätten. Dadurch sei das Vertrauen in die ärztliche Qualifikation und Qualität insoweit erschüttert, als sich eine fehlende Qualifikation ausgewirkt habe, unabhängig davon, ob das medizinische Ergebnis falsch sei. Bei Beachtung des Verwertungsverbots hätte das Gericht der vorliegenden Stellungnahme des behandelnden Orthopäden folgen oder ein orthopädisches Fachgutachten einholen müssen, die angesichts der orthopädischen Beeinträchtigungen des Klägers für diesen günstiger ausgefallen wären.

Mit diesem und seinem weiteren Vorbringen hat der Kläger einen iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG relevanten Verfahrensfehler nicht hinreichend bezeichnet.

Auf Mängel bei der Würdigung erhobener Beweise nach § 128 Abs 1 S 1 SGG, zu der grundsätzlich auch die Bewertung der Fachkunde des Sachverständigen gehört (vgl BSG Urteil vom 15.3.1979 - 9 RVs 16/78 - SozR 3870 § 3 Nr 5 - Juris RdNr 14), kann eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nicht mit Erfolg gestützt werden (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG). Mit der Nichtzulassungsbeschwerde rügbar sind allein Fehler im Verfahren der Beweisaufnahme (vgl BSG Beschluss vom 18.9.2003 - B 9 VU 2/03 B - SozR 4-1750 § 407a Nr 1 RdNr 6; Voelzke in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl 2017, § 160 RdNr 216).

Die Beschwerdebegründung legt nicht dar, dass ein relevanter Mangel bei der Beweisaufnahme durch das LSG vorliegt.

Soweit der Kläger zunächst aus einem Verstoß des im Verwaltungsverfahren beauftragten Sachverständigen gegen § 35 HeilBG RLP ein Beweisverwertungsverbot folgert, zeigt er nicht auf, ob und inwieweit es sich bei dieser Landesnorm um revisibles Recht (vgl § 162 SGG) handelt, dessen Verletzung allein vor dem BSG gerügt werden kann. Soweit der Kläger darüber hinaus einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 118 Abs 1 S 1 SGG rügt, legt er nicht dar, inwiefern das LSG selbst gegen das Verfahren der Beweisaufnahme verstoßen haben soll und er sich nicht nur gegen vermeintliche Fehler der Beweiswürdigung wendet. Hierzu sind weitergehende Ausführungen erforderlich, weil ein Verfahrensmangel iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG grundsätzlich nur ein Verstoß des Gerichts beim prozessualen Vorgehen im unmittelbar vorangehenden Rechtszug sein kann (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 160 RdNr 16a mwN). Der Kläger trägt selbst vor, das LSG habe das Verwaltungsgutachten des Dr. R. im Rahmen des Urkundsbeweises (zur grundsätzlichen Zulässigkeit vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 128 RdNr 7 f mwN) herangezogen. Er zeigt damit aber nicht auf, dass das Berufungsgericht dabei die Vorschriften über die Beweisaufnahme etwa durch eine ermessensfehlerhafte Auswahl eines Sachverständigen (§ 404 ZPO) selbst verletzt haben könnte. Wenn der Kläger letztlich im Kern seines Vorbringens eine fehlerhafte Wertung der Sachkunde des Dr. R. rügt, fehlt eine Abgrenzung zu der nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG ausgeschlossenen Rüge fehlerhafter Beweiswürdigung (vgl grundlegend bereits BSG Beschluss vom 26.1.1977 - 11 BA 184/76 - SozR 1500 § 160 Nr 26 - Juris RdNr 3). Insoweit reicht weder die Bezugnahme allein auf § 118 Abs 1 S 1 SGG noch der Verweis auf Urteile des BSG über ungeschriebene Beweisverwertungsverbote (zB BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 3 KR 14/11 R - BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24, RdNr 30 mwN) aus. Denn zum einen enthält § 118 Abs 1 S 1 SGG zur Durchführung der Beweisaufnahme nur eine Verweisungsvorschrift auf die ZPO, und zum anderen ist im Revisionsverfahren die Verfahrensrüge (vgl § 164 Abs 2 S 3 SGG), dass die Grenzen der freien richterlichen Überzeugungsbildung überschritten seien, anders als im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG) nicht ausgeschlossen (vgl stRspr, zB BSG Urteil vom 29.9.1992 - 2 RU 44/91 - SozR 3-2200 § 539 Nr 19 RdNr 25).

Wenn der Kläger daneben einen Verstoß gegen § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm § 407a Abs 1 ZPO rügt, weil das LSG nicht durch Nachfragen oder andere Schritte die Fachkunde des Gutachters sichergestellt habe, so betrifft dies zwar grundsätzlich die Verletzung einer Beweisaufnahmevorschrift durch das LSG. Der Kläger setzt sich jedoch in der Beschwerdebegründung nicht hinreichend mit dem Regelungsgehalt dieser Verfahrensnorm und der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung auseinander. So hat das BSG zwar bereits zu § 407a Abs 2 ZPO entschieden, dass ein Gericht, welches unter Verzicht auf Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens ein im Verwaltungsverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten (§ 21 Abs 1 S 2 Nr 2, Abs 3 SGB X) im Wege des Urkundsbeweises verwerten will, sicherzustellen hat, dass der das Gutachten Unterzeichnende die Vorschriften des § 407a Abs 2 ZPO über die eigenverantwortliche Erstellung des Gutachtens beachtet (vgl BSG Beschluss vom 17.4.2013 - B 9 V 36/12 B - SozR 4-1500 § 118 Nr 3 RdNr 6). Durch die Verwertung von im Verwaltungsverfahren erstatteten Sachverständigengutachten im Wege des Urkundsbeweises kann und darf die Vorschrift des § 407a Abs 2 ZPO nicht umgangen werden (vgl BSG Beschluss vom 14.11.2013 - B 9 SB 10/13 B - Juris RdNr 6). Überträgt man diese Rechtsprechung auf die Regelung des § 407a Abs 1 ZPO, ist jedoch zu beachten, dass es sich bei dieser Verfahrensnorm in erster Linie um eine Bestimmung über die Pflichten des Sachverständigen zur Überprüfung der eigenen Fachkunde und Unparteilichkeit handelt. Durch die Regelung soll dem Gericht (lediglich) die möglichst frühzeitige Überprüfung einschlägiger Sachverhalte ermöglicht werden (vgl Musielak/Voit/Huber, ZPO [beck-online], § 407a RdNr 4-5). Insoweit kann aus § 407a Abs 1 S 1 ZPO allenfalls eine Aufklärungspflicht des Gerichts unter Mitwirkung des Sachverständigen abgeleitet werden. Nicht anders als bei der Anwendung des § 407a Abs 2 ZPO kann das Unterlassen einer Nachfrage beim Sachverständigen durch das LSG aber nur dann im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde gerügt werden, wenn ein Beteiligter ein Interesse an Angaben nach § 407a Abs 1 S 1 ZPO hat und das Gericht dessen Antrag, vom Sachverständigen die Informationen nach dieser Vorschrift anzufordern, übergangen hat (vgl BSG Beschluss vom 15.7.2004 - B 9 V 24/03 B - SozR 4-1750 § 407a Nr 2 RdNr 9; BSG Beschluss vom 30.1.2006 - B 2 U 358/05 B - Juris RdNr 3, jeweils zu § 407a Abs 2 ZPO). Der Beteiligte muss also dem Gericht bereits während des Verfahrens unmissverständlich zu verstehen gegeben haben, dass aus seiner Sicht diesbezüglich weiterer Aufklärungsbedarf beim Sachverständigen bestehe. Der Kläger hat jedoch nicht dargetan, dass er einen solchen Aufklärungsbedarf gegenüber dem Berufungsgericht geltend gemacht hat. Soweit er darauf hinweist, dass er - durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten - an der inhaltlichen Richtigkeit des Gutachtens des Dr. R. Zweifel geäußert und die Einholung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens angeregt habe, reicht dies hierfür offensichtlich nicht.

Unabhängig davon ist ein Verfahrensmangel iS von § 160 Abs 2 Nr 3 SGG aber jedenfalls deshalb vom Kläger nicht aufgezeigt worden, weil er nicht schlüssig darlegt, dass die geltend gemachten Verfahrensfehler nicht nach § 295 Abs 1 ZPO geheilt worden sind. Die Vorschriften der ZPO über die Rüge von Verfahrensmängeln der Berufungsinstanz im Revisionsverfahren und die Heilung von Verfahrensmängeln sind im sozialgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden (vgl BSG Urteil vom 5.2.2008 - B 2 U 8/07 R - BSGE 100, 25 = SozR 4-2700 § 200 Nr 1, RdNr 68 mwN).

Dies gilt - ebenso wie bei einem Verstoß nach § 407a Abs 2 ZPO (vgl dazu zB BSG Beschluss vom 26.1.2006 - B 2 U 204/05 B - SozR 4-1750 § 295 Nr 1 RdNr 4) - insbesondere auch bei dem behaupteten Verstoß nach § 407a Abs 1 ZPO. Die Bestimmung des § 295 Abs 1 ZPO findet aber auch dann grundsätzlich Anwendung, wenn bei einer Beweisaufnahme - wie vom Kläger behauptet - ein unzulässiges Beweismittel verwendet wurde (vgl BGH Urteil vom 19.1.1984 - III ZR 93/82 - Juris RdNr 24; BGH Urteil vom 18.7.2007 - IV ZR 129/06 - Juris RdNr 41). Dies ergibt sich aus dem Zweck des § 295 Abs 1 ZPO, im Interesse der Prozessökonomie einen schnellen und sicheren Ablauf des Rechtsstreits zu gewährleisten (vgl hierzu BGH Urteil vom 19.1.1984 - III ZR 93/82 - Juris RdNr 24). Nach § 295 Abs 2 ZPO kann die Vorschrift zwar nicht angewendet werden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei nicht wirksam verzichten kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn gegen einen verfahrensrechtlichen Grundsatz verstoßen wird, der im öffentlichen Interesse zu beachten ist bzw die verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein gerichtliches Verfahren konkretisiert (vgl Prütting in MüKo, ZPO, 5. Aufl 2016, § 295 RdNr 10). Zu dieser Gruppe von Verfahrensmängeln, die die Wirksamkeit des Verfahrens als Ganzes berühren, gehört das Fehlen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen, zB der Prozessfähigkeit des Klägers und der Parteifähigkeit eines Beteiligten, sowie das Fehlen der besonderen Prozessvoraussetzungen des Klage- und des Berufungsverfahrens, aber auch der Verstoß gegen tragende Grundsätze des sozialgerichtlichen Verfahrens, wie die Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter (vgl hierzu BSG Urteil vom 8.11.2007 - B 9/9a SB 3/06 R - BSGE 99, 189 = SozR 4-1500 § 155 Nr 2, RdNr 13 mwN).

Eine vergleichbare unverzichtbare Verfahrensvorschrift ist aber vom Kläger nicht bezeichnet worden. Bei der von ihm herangezogenen Vorschrift des § 35 HeilBG RLP handelt es sich um eine Regelung des Berufsrechts und nicht um eine das Gerichtsverfahren betreffende Vorschrift. Insofern kann es nicht - wie der Kläger meint - darum gehen, dass er selbst nicht über die den Arzt betreffende Einhaltung des Berufsrechts disponieren kann. Vielmehr kommt es darauf an, ob er auf die von ihm postulierten beweisrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen das HeilBG RLP verzichten kann. Insoweit spricht aber nichts gegen die Anwendung des Grundsatzes in § 295 Abs 1 ZPO, zumal der Kläger selbst die geforderten beweisrechtlichen Konsequenzen nicht aus grundrechtlichen Erwägungen herleitet, sondern lediglich aus dem (eigenen) Vertrauen in die ärztliche Qualität.

Der Verlust des Rügerechts bei verzichtbaren Verfahrens- und Formvorschriften nach § 295 ZPO soll ähnlich wie das Erfordernis eines Beweisantrags nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG nach seinem Sinn und Zweck dem LSG gegenüber eine Warnfunktion erfüllen, indem es klar und unmissverständlich darauf hingewiesen wird, dass der Beteiligte die Verletzung bestimmter Verfahrensvorschriften rügt, und dem LSG Gelegenheit gegeben wird, die entsprechenden Mängel zu überprüfen und ggf zu beheben (vgl BSG Beschluss vom 26.1.2006 - B 2 U 204/05 B - SozR 4-1750 § 295 Nr 1 RdNr 4). Diese Warnfunktion wird bei anwaltlich vertretenen Beteiligten nicht erfüllt, wenn - wie hier - gegenüber dem Berufungsgericht keine Rüge des im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren geltend gemachten Verfahrensmangels erfolgt ist. Der Kläger kann sich insoweit nicht auf seinen Schriftsatz vom 6.6.2016 berufen, mit dem er zwar die Richtigkeit des Verwaltungsgutachtens bezweifelt und eine orthopädische Begutachtung beantragt, aber nicht den behaupteten Verfahrensmangel der fehlenden Fachkunde bzw mangelhaften Nachfrage klar benannt hat.

Für das Erfordernis einer klaren Rüge vor dem Berufungsgericht spricht im Übrigen, dass ansonsten die nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG bestehenden Voraussetzungen einer Sachaufklärungsrüge umgangen werden könnten. Denn mit dem vorgenannten Schriftsatz vom 6.6.2016 hat der Kläger einen formellen Beweisantrag gestellt; mit einer darauf beruhenden Sachaufklärungsrüge könnte er die Nichtzulassungsbeschwerde jedoch nur dann erfolgreich begründen, wenn er den Beweisantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung oder - wie hier - auf das Gerichtsschreiben zur Einholung des Einverständnisses nach § 124 Abs 2 SGG hin aufrechterhalten hat (vgl Senatsbeschluss vom 5.2.2015 - B 13 R 372/14 B - Juris RdNr 10), was der Kläger nicht vorgetragen hat. Dieses notwendige Erfordernis einer Sachaufklärungsrüge würde umgangen, wenn der Kläger ohne ausreichende Rüge vor dem Berufungsgericht die Ungenügendheit des Gutachtens (vgl § 412 Abs 1 ZPO) mit der Folge einer - im Kern erwünschten - weiteren Sachaufklärung nach § 103 SGG herbeiführen könnte.

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

Die Verwerfung der nicht formgerecht begründeten und somit unzulässigen Beschwerde erfolgt gemäß § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 S 2 und 3 SGG ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.