Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin verpflichtet ist, für die Zeit vom 29. September 2003 bis 29. Oktober 2004 Gesamtsozialversicherungsbeiträge - einschließlich Beiträge zu den Umlagen U1 und U2 zur Durchführung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen im Rahmen der Lohnfortzahlung nach dem bis 31. Dezember 2005 geltenden § 14 Abs 1 des Lohnfortzahlungsgesetzes (LFZG) - für zwei polnische Arbeitnehmer in Höhe von 5.505,31 € sowie Säumniszuschläge in Höhe von 1.570 € (insgesamt 7.075,31 €) zu zahlen.

Die Klägerin betreibt seit 26. März 2001 ein Bauunternehmen. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die H. B.-GmbH, deren Geschäftsführer der am 14. September 1966 geborene J. H. ist; dieser ist zudem als Kommanditist im Handelsregister eingetragen.

Im September 2003 entlieh die Klägerin von der Firma H.- & T. mbH (im Folgenden HTG), D., zwei polnische Arbeitnehmer, die für die Klägerin im Rahmen von zwei Bauvorhaben Beton- und Maurerarbeiten durchführten. Die Klägerin war auf die Firma HTG durch ein Werbetelefax vom März 2003 aufmerksam geworden. Bei der Firma HTG handelte es sich um eine (Schein-) Firma, die weder im Gewerberegister noch in der Handwerksrolle eingetragen war. Sie war auch nicht im Besitz einer Erlaubnis nach Art 1 § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und der Bundesagentur für Arbeit (BA) lagen auch keine Anzeigen der Überlassung gemäß Art 1 § 1 a AÜG vor (Schreiben der BA - Regionaldirektion S. - vom 6. Juli 2005). In der Zeit vom 29. September 2003 bis 29. Oktober 2004 führten die beiden polnischen Arbeitnehmer, deren Adresse nicht bekannt ist, die genannten Tätigkeiten für die Klägerin durch. Diese vereinbarte mit der HTG einen Stundenverrechnungssatz von ca 21 €. Weder die HTG noch die Klägerin führten für die Arbeitnehmer Sozialversicherungsbeiträge ab. Die Klägerin zahlte jedoch aufgrund der Rechnungen der HTG vom 6. Oktober 2003 (1.386 € zzgl 221,76 € Mehrwertsteuer [MwSt]), 14. Oktober 2003 (1.806 € zzgl 288,96 € MwSt), 20. Oktober 2003 (2.205 € zzgl 352,80 € MwSt), 28. Oktober 2003 (2.331 € zzgl 372,96 € MwSt), 3. November 2003 (2.163 € zzgl 346,08 € MwSt), 10. November 2003 (2.562 € zzgl 409,92 € MwSt), 17. November 2003 (2.289 € zzgl 366,24 € MwSt), 24. November 2003 (2.541 € zzgl 406,56 € MwSt), 1. Dezember 2003 (2.415 € zzgl 386,40 € MwSt), 4. Dezember 2003 (1.638 € zzgl 262,08 € MwSt), 25. Oktober 2004 (2.171,50 €) und 2. November 2004 (2.037 €), hin insgesamt 25.544,50 € netto bzw 28.958,26 € brutto. Die Rechnungen beglich sie jeweils in bar.

Nachdem gegen die verantwortlich Handelnden der Firma HTG ein Ermittlungsverfahren durch das Hauptzollamt L. wegen des Verdachts der gewerblichen Überlassung von Arbeitnehmer an andere Unternehmer ohne die dafür erforderliche Erlaubnis eingeleitet wurde, erließ das Hauptzollamt L. - nach Durchsuchung der Räume der Klägerin und Vernehmung des Kommanditisten und Geschäftsführers H. (Vernehmungsniederschrift vom 7. November 2005, Bl 139 bis 142 der Verwaltungsakte der Beklagten) - den Bußgeldbescheid gegen die Klägerin und den Kommanditisten und Geschäftsführer H. vom 2. Januar 2006 wegen eines vorsätzlich begangenen Verstoßes gegen Art 1 § 16 Abs 1 Nr 1 a iVm Art 1 § 1 AÜG und wegen eines fahrlässig begangenen Verstoßes gegen § 404 Abs 2 Nr 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) iVm § 9 Abs 1 Nr 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) in Höhe von 2.780,60 € und 3.680,60 €. Auf den Einspruch der Betroffenen nahm das Hauptzollamt L. mit Bescheid vom 12. April 2006 die Bußgeldbescheide zurück und erließ zugleich den Bußgeldbescheid vom 12. April 2006, mit dem die Bußgeldzahlung auf 1.468,10 € und 1.843,10 € verringert wurde. Die Geldbußen wurden am 15. Mai 2006 beglichen (Schreiben des Hauptzollamtes L. vom 16. Mai 2006).

Nachdem das Hauptzollamt L. die Deutsche Rentenversicherung B. über das Ermittlungsverfahren gegen den Kommanditisten und Geschäftsführer H. unterrichtet hatte, hörte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 2. Juni 2006 an und teilte mit, dass beabsichtigt sei, für die Zeit vom 19. Juli bis 1. Oktober 2004 Nachforderungen zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 8.849,42 € (inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 1.951 €) zu erheben, da die Firma HTG nicht im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gewesen sei und eine Überlassung auch nicht angezeigt habe. Des Weiteren liege kein Werkvertrag vor. Die Arbeitgebereigenschaft des Entleihers bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung werde nicht durch dessen Gutgläubigkeit oder durch einen Irrtum über die Erlaubnispflichtigkeit der Arbeitnehmerüberlassung beseitigt. Da der Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestarbeitsentgeltes im Baugewerbe für allgemeinverbindlich erklärt worden sei, sei vorliegend ab dem 1. September 2003 als Mindestentgelt ein Stundenlohn von 12,47 € zu zahlen. Die Klägerin wies in ihrer Antwort darauf hin, dass der mit der Firma HTG vereinbarte Stundensatz 21,50 € betragen habe. Die beiden polnischen Arbeitnehmer könnten als angelernte Kräfte nur der Lohngruppe 2 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe zugeordnet werden, so dass der Gesamttariflohn nur 9,80 € betrage.

Nach Durchführung einer Betriebsprüfung nach § 28 p Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) stellte die Beklagte mit Bescheid vom 18. Juli 2006 eine Nachforderung in Höhe von 8.785,01 € (inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 1.936 €) für den Prüfzeitraum vom 29. September 2003 bis 29. Oktober 2004 fest. Aus den Angaben des Hauptzollamtes L. ergebe sich, dass bei einem Stundensatz von 21 € ganze Stundenwerte errechnet werden könnten. Unter Zugrundelegung der dadurch ermittelten Arbeitsstunden und der Berücksichtigung des Mindestlohns von 12,47 € (Lohngruppe 2 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe) errechne sich die Nachforderung, die entsprechend des Betriebssitzes des Entleihers der AOK B.-W. zugeordnet werde. Da die Firma HTG weder eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gehabt habe und auch die Überlassung nicht angezeigt habe, gelte die Klägerin gemäß Art 1 § 10 Abs 1 AÜG als Arbeitgeber der Leiharbeitnehmer. Sie treffe daher die Zahlungspflicht nach § 28 e Abs 1 SGB IV. Es entstehe dadurch eine Gesamtschuldnerschaft, da auch der Verleiher weiterhin den Gesamtsozialversicherungsbeitrag schulde. Eine Mahnfrist sei vorliegend nicht zu beachten gewesen. In der Anlage zur Berechnung der Beiträge wurde als zuständige Einzugsstelle für die Gesamtsozialversicherungsbeiträge die Barmer Ersatzkasse und für die Umlagen U1 und U2 die AOK B.-W. angegeben.

Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, die beschäftigten Arbeitnehmer hätten über keinerlei Qualifikation verfügt, so dass sie der Lohngruppe 1 mit einem Stundenlohn von 10,36 € zuzuordnen seien. Auch sei nicht nachgewiesen, dass die HTG keine Sozialversicherungsbeiträge geleistet habe. Im Übrigen sei die Barmer Ersatzkasse nicht die zuständige Einzugsstelle, da die Voraussetzungen des § 28 f SGB IV (Summenbescheid) nicht vorlägen, da sie keine Aufzeichnungspflicht getroffen habe und mithin auch keine Verletzung dieser Pflicht vorliegen könne. Säumniszuschläge seien bereits deshalb nicht zu erheben, weil sie nicht habe wissen können, wer die zuständige Einzugsstelle sei. Sie habe deshalb die bisherige Nichtleistung nicht zu vertreten. Ebenfalls sei eine Stundung der Beitragsforderung gemäß § 76 Abs 2 Nr 1 SGB IV bzw ein Erlass gemäß § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV zu gewähren. Mit Bescheid vom 8. September 2006 setzte die Beklagte den Einzug der Beitragsforderung bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens aus und half dem Widerspruch mit Bescheid vom 28. September 2006 insofern teilweise ab, als sie nunmehr nur noch insgesamt 7.075,31 € (inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 1.570 €) geltend machte. Sie gehe nunmehr mit der Klägerin von einem Mindestlohn von 10,36 € aus. Außerdem habe man die Zuständigkeit der Einzugsstelle erneut überprüft und sei dabei zu dem Schluss gekommen, dass die B. B., die spätere Beigeladene, die zuständige Einzugsstelle sei. Die dem Bescheid beigefügte Anlage der Berechnung der Beiträge wurde dementsprechend geändert (Bl 98 bis 107 der Verwaltungsakte der Beklagten). Mit weiterem Schreiben vom 28. September 2006 machte die Beklagte die Klägerin darauf aufmerksam, dass für eine Stundung und Erlass der Beiträge bzw des Säumniszuschlags die Einzugsstelle zuständig sei. Nachdem die Klägerin nochmals darauf hingewiesen hatte, dass keine Säumniszuschläge zu erheben seien, da sie unverschuldet keine Kenntnis von ihrer Zahlungspflicht gehabt habe und die Beitragserhebung auch unbillig sei, da die betroffenen Arbeitnehmer keine Leistungen in Anspruch nehmen könnten, wies der Widerspruchsausschuss der Beklagten den Widerspruch - soweit ihm nicht bereits durch Bescheid vom 28. September 2006 teilweise abgeholfen wurde - zurück (Widerspruchsbescheid vom 3. März 2008). Zur Begründung wurde ausgeführt, Säumniszuschläge seien grundsätzlich von Gesetzes wegen zu erheben. Die Voraussetzungen des § 24 Abs 2 SGB IV lägen nicht vor, da die Klägerin eine unverschuldete Unkenntnis ihrer Zahlungspflicht nicht ausreichend glaubhaft gemacht habe. Die Klägerin habe sich nämlich als Entleiher die Erlaubnis der BA von der Firma HTG nicht vorlegen lassen, so dass sie bewusst das Risiko der Beitragsabführung eingegangen sei. Auch sei im Bußgeldbescheid vom 12. April 2006 durch das Hauptzollamt L. festgestellt worden, dass sie vorsätzlich gegen die Regelungen des AÜG verstoßen habe. Im Übrigen sei es der Klägern zumutbar gewesen, sich durch eine schriftliche Anfrage bei einer Krankenkasse oder einem prüfenden Rentenversicherungsträger entsprechende Klarheit über die zuständige Einzugsstelle zu verschaffen. Soweit Beiträge gegebenenfalls zunächst an eine unzuständige Einzugsstelle entrichtet worden wären, hätte dies im Rahmen einer Betriebsprüfung nicht zur Erhebung vom Säumniszuschlägen sondern lediglich zu einer Umbuchung geführt.

Hiergegen hat die Klägerin am 7. April 2008 beim Sozialgericht Heilbronn (SG) Klage erhoben und vorgetragen, bei den überlassenen Arbeitnehmern handle es sich um Herrn J. P. und Herrn J. S.. Das Entgelt sei wöchentlich in bar an einen Außendienstmitarbeiter der Firma HTG gezahlt worden. Die Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen verstoße gegen das Äquivalenzprinzip. Denn im vorliegenden Fall könne eine Mitteilung an die Arbeitnehmer nicht mehr erfolgen, was dazu führe, dass sie keine Sozialversicherungsleistungen in Anspruch nehmen könnten. Die Nachforderung der Beklagten führe daher zu einer Störung des versicherungsrechtlichen Gegenleistungs- und Äquivalenzprinzips (Bezugnahme auf Urteil des SG Aachen vom 10. Januar 2003 - S 8 RA 94/02). Dies gelte insbesondere dann, wenn allein der Arbeitgeber zur Beitragszahlung herangezogen werde. Aus diesem Grund sei auch die Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 76 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB IV unbillig. Die Beklagte handle demnach ermessensfehlerhaft. Dies gelte auch für die Säumniszuschläge, da sie unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht gehabt habe. Schließlich habe auch die Beklagte die zuständige Einzugsstelle erst im Rahmen des Widerspruchsverfahrens mitteilen können. Dies könne nicht zu ihren Lasten gehen. Erst zum 1. Juli 2005 habe festgestanden, dass die Beigeladene die zuständige Einzugsstelle sei. Sie habe daher in den Jahren 2003 und 2004 die fälligen Beiträge nicht an die Beigeladene entrichten können, so dass die Erhebung von Säumniszuschlägen gemäß § 76 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB IV unbillig sei. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass sie ansonsten die fälligen Beiträge stets pünktlich zahle und ihr durch das betrügerische Verhalten der Firma HTG ein erheblicher Schaden entstanden sei.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat darauf hingewiesen, dass sich die Klägerin die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht habe vorlegen lassen. Außerdem sei sie ihrer Aufzeichnungspflicht nicht nachgekommen, so dass der Erlass eines Summenbescheids zulässig sei. Aus der Regelung des § 28 f SGB IV folge zudem, dass der Gesetzgeber eine Störung des Äquivalenzprinzips billige.

Mit Beschluss vom 23. Mai 2008 hat das SG die B. B. zum Verfahren beigeladen und mit Urteil vom 24. September 2008 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei nach Art 1 § 10 Abs 1 AÜG als Entleiherin Arbeitgeberin der Leiharbeitnehmer, da die Firma HTG nicht im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gewesen sei und eine Überlassung auch nicht angezeigt habe. Der Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen stehe die Störung des Äquivalenzprinzips nicht entgegen. Eine solche Äquivalenzstörung könne hingenommen werden, wenn sie auf ein dem Versicherten nach dem Inhalt des sozialrechtlichen Versicherungsverhältnisses vorwerfbares Verhalten zurückgehe (Bezug auf BSG, Urteil vom 4. Oktober 1998 - 4/11a RK 2/87). Zu berücksichtigen sei, dass sich die Klägerin als Entleiherin nicht die Erlaubnis des Verleihers für die Durchführung einer Arbeitnehmerüberlassung habe vorlegen lassen, wodurch sie bewusst das Risiko der Beitragsabführung eingegangen sei. Eine Arbeitnehmerüberlassung sei in der Baubranche zudem grundsätzlich verboten. Demgemäß sei der Klägerin bzw ihrem Geschäftsführer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen. Eine Einziehung der Ansprüche sei auch nicht nach § 76 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB IV unbillig, da der Klägerin bzw ihrem Geschäftsführer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei. Die nachträgliche Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen sei mithin rechtmäßig. Im Übrigen lägen die Voraussetzung des § 24 Abs 2 SGB IV nicht vor, da die Klägerin bzw ihr Geschäftsführer nicht hinreichend eine unverschuldete Unkenntnis glaubhaft gemacht hätten und auch keine Anzeichen hierfür ersichtlich seien. Die Säumniszuschläge müssten auch nicht gemäß § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV erlassen werden. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte zunächst selbst von einer unzuständigen Einzugsstelle ausgegangen sei. Denn bei Zahlung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge an eine unzuständige Einzugsstelle könne es allenfalls zu einer Umbuchung kommen. Einwendungen gegen die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge habe die Klägerin im Klageverfahren nicht mehr geltend gemacht, so dass der Berechnung der Beklagten in ihrem Bescheid vom 28. September 2006 zu folgen sei.

Gegen das dem Klägerbevollmächtigten am 15. Oktober 2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14. November 2008 Berufung beim Landessozialgericht (LSG) eingelegt, mit der sie im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen im Klageverfahren wiederholt und zusätzlich darauf hinweist, dass sie selbst Opfer von Betrügern geworden sei. Sie sei einem Rechtsirrtum dahingehend erlegen, dass sie gedacht habe, dass die Firma HTG Sozialversicherungsbeiträge gezahlt habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 24. September 2008 und den Bescheid der Beklagten vom 18. Juli 2006 in der Fassung des Bescheids 28. September 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. März 2008 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Der Senat hat die Ermittlungsakte des Hauptzollamtes L. (Az: SV 3300 4073 EV 297/05 E 3102) beigezogen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz, auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten und auf die beigezogene Ermittlungsakte des Hauptzollamtes Lörrach Bezug genommen.