I. Streitig zwischen den Beteiligten ist die vorläufige Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für den Antragsteller (ASt) für die Zeit vom 01.09.2009 bis 30.06.2010.

Der 1990 geborene ASt stand seit 2008 im Leistungsbezug bei der Antragsgegnerin (Ag). Letztmalig mit Bescheid vom 08.07.2009 bewilligte die Ag dem ASt für die Zeit vom 01.07.2009 bis 31.12.2009 Kosten der Unterkunft (KdU) i.H.v. monatlich 167,37 Euro.

Mit Bescheid vom 01.09.2009 hob die Ag die Entscheidung über die Bewilligung von Arbeitslosengeld II (Alg II) ab 01.09.2009 ganz auf. Die Bedarfsermittlung habe ergeben, der Anspruch des ASt bei der Ag sei geringer sein als der beim Wohnungsamt. Da dieser Wohngeldanspruch vorrangig sei, bestünde ab dem 01.09.2009 kein Anspruch gegen die Ag mehr. Den hiergegen eingelegten Widerspruch vom 04.09.2009 wies die Ag mit Widerspruchsbescheid vom 30.09.2009 zurück. Die hiergegen erhobene Klage (S 13 AS 1357/09) wies das Sozialgericht Nürnberg (SG) mit Urteil vom 23.06.2010 zurück. Gegen dieses Urteil hat der ASt am 02.08.2010 Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt.

Einen weiteren Antrag auf Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II vom 30.09.2009 wies die Ag mit Bescheid vom 04.11.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.12.2009 zurück. Einen am 10.12.2009 erneut gestellten Antrag auf Alg II lehnte die Ag mit Bescheid vom 15.12.2009 ab, den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Ag mit Widerspruchsbescheid vom 11.01.2010 zurück. Die hiergegen zum SG erhobenen Klagen verband das SG mit Beschluss vom 20.04.2010 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung mit dem Verfahren S 13 AS 1357/09 und wies die Klagen mit Urteil vom 23.06.2010 auch insoweit ab. Auch hiergegen hat der ASt am 02.08.2010 Berufung zum LSG eingelegt.

Am 11.02.2010 hat der ASt die Gewährung von Grundsicherung i.H.v. 167,37 Euro im Wege der einstweiligen Anordnung, wie sie im Bescheid vom 08.07.2009 bewilligt worden war, beantragt. Ohne eine solche Regelung entstünden ihm schwere und unzumutbare, später nicht mehr gut zu machende Nachteile.

Mit Beschluss vom 14.04.2010 hat das SG den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 04.09.2009 anzuordnen, gehe ins Leere, da bereits ein Widerspruchsbescheid vorliege. Das Begehren könne auch nicht in einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage umgedeutet werden, da eine derartige Umdeutung nicht zielführend wäre, denn durch den aufgehobenen Bescheid vom 08.07.2009 seien Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts lediglich für den Zeitraum bis 31.12.2009 bewilligt worden und bei der Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch einen Beschluss des SG werde die aufschiebende Wirkung erst ab Beschlusserlass angeordnet. Die Folge wäre auch dann, dass Leistungen vorläufig nicht erbracht werden könnten. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei zwar zulässig aber unbegründet. Der ASt gehöre zur Bedarfsgemeinschaft seines Vaters A. (J). Der monatliche Bedarf des ASt i.H.v. 536,50 Euro sei durch dessen Einkommen i.H.v. 501.- Euro, bzw. 601.- Euro gedeckt. Soweit die Mutter des ASt Unterhalt i.H.v. 150.- Euro zahle, sei der Bedarf jedenfalls gedeckt, soweit diese - wie der ASt nunmehr behaupte - lediglich 50.- Euro zahle, sei der Bedarf des ASt lediglich um 35,50 Euro unterdeckt. Auch für diesen Fall erscheine der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht nötig.

Hiergegen hat der ASt Beschwerde zum Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt und zuletzt beantragt, den Beschluss des SG B-Stadt vom 14.04.2010 - S 13 AS 188/10 ER - zu ändern und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des ASt vom 04.09.2009 gegen den Aufhebungsbescheid der Ag vom 01.09.2009 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 30.09.2009 sowie deren Bescheide vom 04.11.2009 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 11.12.2009 nebst deren Bescheides vom 15.12.2009 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 11.01.2010 anzuordnen und die Ag im Wege der Regelungsanordnung zu verpflichten, dem ASt Grundsicherung, also vollen Regelsatz - ohne Unterkunftskosten - unter Berücksichtigung von Kindergeld, Unterhalt der Mutter und Versicherungspauschale für den Zeitraum vom 01.09.2009 bis 30.06.2010 vorläufig zu leisten. Ab Juli 2010 beziehe der ASt eine neue Wohnung in A-Stadt. Die Kosten für diese Wohnung übernehme dessen Mutter. Vorher habe er mit seinem Vater keine Bedarfsgemeinschaft, sondern lediglich eine Wohngemeinschaft gebildet. Es bestehe aufgrund der nicht erfolgten Zahlung von Leistungen nach dem SGB II eine akute Notlage, die aus der Vergangenheit in die Gegenwart fortwirke. Er müsse die Schulden bei seiner Großmutter tilgen und könne ohne die ausstehenden Leistungen seinen Umzug nicht finanzieren.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Akten der Ag sowie der Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerechte Beschwerde ist zulässig, §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG), in der Sache jedoch nicht begründet. Lediglich im Ergebnis zutreffend hat das SG die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz abgelehnt.

Hierbei kann es dahinstehen, dass nicht abschließend beurteilt werden kann, ob das SG davon ausgegangen ist, dass der ASt einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86 Abs. 2 S. 2 SGG gestellt hat (wie es sich aus dem Protokoll der Sitzung vom 14.04.2010 ergibt) oder einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG (vgl. S. 3 des Beschlusses). Im Ergebnis hat das SG beide Anträge abgelehnt, wenn auch den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit unzutreffender Begründung.

Zu Unrecht ist das SG davon ausgegangen, dass eine Umdeutung des vom ASt gestellten Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 04.09.2009 in einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht "zielführend" gewesen wäre. Nach § 86b Abs 1 Nr 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wirkt aber - entgegen der Auffassung des SG - grundsätzlich nicht erst ab Beschlussfassung durch das SG, sondern auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts zurück (vgl. Krodel, Das Sozialgerichtliche Eilverfahren, 2. Aufl. 2008, Rdnr. 85 mwN). Zwar kann in dem gerichtlichen Beschluss die Rückwirkung beschränkt werden (vgl. Krodel aaO. Rdnr. 85 mwN). Unterlässt das SG aber eine Beschränkung, so tritt der Suspensiveffekt rückwirkend seit Erlass des Verwaltungsaktes ein, da mit der gerichtlichen Entscheidung der Zustand herbeigeführt wird, der entstanden wäre, wenn der Verwaltungsakt kraft Gesetz nicht sofort vollziehbar wäre (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer SGG, 9.Aufl. § 86b Rdnr. 19 mwN). Eine solche Umdeutung wäre somit zielführend gewesen.

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer eingelegten Berufung ist nicht anzuordnen. Nach § 86b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise in Fällen anordnen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben. Nach § 39 Nr. 1 SGB II haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende entscheidet keine aufschiebende Wirkung.

Unter Berücksichtigung des § 39 Nr 1 SGB II ist von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Suspensiveffekts auszugehen, da der Gesetzgeber die sofortige Vollziehung zunächst angeordnet hat. Davon abzuweichen besteht nur Anlass, wenn ein überwiegendes Interesse des durch den Verwaltungsakt Belasteten festzustellen ist. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung muss eine mit gewichtigen Argumenten zu begründende Ausnahme bleiben (vgl. Keller aaO. § 86b Rdnr 12a). Ist der Verwaltungsakt offenbar rechtswidrig und ist der Betroffene dadurch in seinen subjektiven Rechten verletzt, wird ausgesetzt, weil dann ein überwiegendes öffentliches Interesse oder Interesse eines Dritten an der Vollziehung nicht erkennbar ist. Ist die Klage aussichtslos, wird die aufschiebende Wirkung nicht angeordnet. Sind die Erfolgsaussichten nicht in dieser Weise abschätzbar, bleibt eine allgemeine Interessenabwägung, wobei die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens und die Entscheidung des Gesetzgebers in § 39 Nr 1 SGB II mit berücksichtigt werden (vgl. zum Ganzen: Keller aaO. Rdnr 12c).

Vorliegend ist der Aufhebungsbescheid vom 01.09.2009 aber nicht offensichtlich rechtswidrig. Der ASt lebte im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.09.2009 bis 31.12.2009 mit seinem Vater in einer Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 SGB II. Der monatliche Bedarf des ASt i.H.v. 536,50 Euro (Regelsatz i.H.v. 287.- Euro, § 20 Abs. 2 S. 2 SGB II, zuzüglich KdU i.H.v. 220,50 Euro zuzüglich Heizkosten i.H.v. 29.- Euro) ist durch das von ihm bezogene Kindergeld i.H.v. 184 Euro, Wohngeld i.H.v. 267.- Euro und den durch seine Mutter geleisteten Unterhalt gedeckt. Für die Zeit vom 01.09.2009 bis 31.10.2009 hat diese auch nach den Angaben des ASt einen Betrag von 150.- Euro geleistet, damit scheidet ein Leistungsanspruch offensichtlich aus. Für die Zeit ab 01.11.2009 trägt der ASt zwar vor, er habe lediglich noch 50.- Euro erhalten, ein Nachweis hierfür ist der Beklagtenakte aber nicht zu entnehmen. Einen nachvollziehbaren Grund für die Kürzung hat der ASt nicht vorgetragen und ist unter Berücksichtigung der offensichtlichen Leistungsfähigkeit der Mutter als Medizinerin auch nicht ersichtlich. Eine Nachprüfung der tatsächlichen Unterhaltszahlungen der Mutter des ASt für die Monate November und Dezember 2009 ggf. durch Zeugenvernehmung ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht vorzunehmen. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Aufhebung liegt damit aber nicht vor. Aber auch bei - unterstellten - offenen Erfolgsaussichten für diese beiden Monate überwiegt unter Berücksichtigung der Regelung des § 39 SGB II das Aussetzungsinteresse des ASt unter Berücksichtigung des geringen - für die Vergangenheit ggf. geschuldeten Differenzbetrages - das Vollzugsinteresse der Ag nicht.

Für die Frage, ob die Ag zu verpflichten war, dem ASt für die Zeit vom 30.09.2009 bis 30.06.2010 vorläufig Leitungen nach dem SGB II zu gewähren, ist § 86b Abs 2 Satz 2 SGG die maßgebliche Rechtsgrundlage für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Danach ist eine einstweilige Regelung zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn dem ASt ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so BVerfG vom 25.10.1998 BVerfGE 79, 69 (74); vom 19.10.1997 BVerfGE 46, 166 (179), vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236 und vom 25.02.2009 NZS 2009, 674; Niesel/Herold-Tews, Der Sozialgerichtsprozess, 5. Aufl. Rn. 652).

Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den der ASt sein Begehren stützt - voraus. Die Angaben hierzu hat der Ast glaubhaft zu machen (§ 86b Abs 2 Satz 2 und 4 SGG i.V.m. § 920 Abs 2, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO -; Keller aaO., § 86b Rn. 41).

Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu.

Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Fall ist ggf. auch anhand einer Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange des ASt zu entscheiden (vgl. BVerfG vom 12.05.2005 aaO. und 22.11.2002 NJW 2003, 1236; zuletzt BVerfG vom 15.01.2007 - 1 BvR 2971/06 -). In diesem Zusammenhang ist eine Orientierung an den Erfolgsaussichten nur möglich, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist, denn soweit schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht beseitigt werden können, darf die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern sie muss abschließend geprüft werden (BVerfG vom 12.05.2005 aaO.).

Unter Beachtung dieser Kriterien ist dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nicht zu entsprechen, denn ein Anordnungsgrund ist nicht glaubhaft gemacht. Es ist ständige Rechtsprechung des Senates (zuletzt Beschluss vom 12.04.2010 - L 11 AS 18/10 B ER - veröffentlicht in juris), dass für Leistungsansprüche, die allein für die Vergangenheit im Streit stehen, in aller Regel ein Anordnungsgrund, d.h. die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit nicht glaubhaft zu machen ist. Es ist rechtlich zwar nicht auszuschließen, dass auch für vergangene Zeiträume diese Dringlichkeit angenommen werden kann; diese überholt sich jedoch regelmäßig durch Zeitablauf. Ein Anordnungsgrund für Zeiträume vor einer gerichtlichen Entscheidung ist daher nur ausnahmsweise anzunehmen, wenn ein noch gegenwärtig schwerer, irreparabler und unzumutbarer Nachteil glaubhaft gemacht wird, und sich ein besonderer Nachholbedarf durch die Verweigerung der Leistungen in der Vergangenheit auch in der Zukunft noch fortwirkt oder ein Anspruch eindeutig besteht. Allein die Tatsache, dass der ASt Schulden bei seiner Großmutter tilgen muss, rechtfertigt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht, auch nicht der unsubstantiierte Vortrag, der ASt könne ansonsten seinen Umzug nicht finanzieren. Nach dem eigenen Vortrag des ASt trägt dessen Mutter die Mietkosten der neuen Wohnung, sodass dem ASt auch insoweit kein Nachteil droht.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG und folgt aus dem Unterliegen des ASt.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar, § 177 SGG.