Der Senat kann in Abwesenheit des Klägers verhandeln und entscheiden, da dieser über den Termin zur mündlichen Verhandlung informiert und dabei auch auf die Folgen seines Ausbleibens hingewiesen worden ist (§ 110 Abs. 1 Satz 2, § 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG).

Die Berufung ist zulässig.

Streitgegenständlich ist der Bescheid vom 10. Oktober 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Dezember 2009 mit dem es die Beklagte abgelehnt hat, den Bescheid vom 23.06.2008 zurückzunehmen und dem Kläger eine Rente wegen Erwerbsminderung zu zahlen. Das Verfahren S 25 R 130/09 hatte demgegenüber das Schreiben der Beklagten vom 18.12.2008 zum Gegenstand und ist durch die Klagerücknahme im Termin vom 05.05.2009 wirksam beendet worden, so dass dem hier vorliegenden Verfahren keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegensteht.

Die Beklagte hat dadurch, dass sie die Schreiben des Klägers als Überprüfungsantrag nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X - bzw. als Widerspruch ausgelegt hat, der Forderung des Klägers nach erneuter rechtsmittelfähiger Überprüfung seines Falls ausreichend Rechnung getragen.

Die Berufung ist unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgelehnt.

Nach § 44 Abs.1 Satz 1 SGB X ist, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind, der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen.

Die Beklagte hat zutreffend entschieden, dass der zu überprüfende Bescheid vom 23.06.2008 der Sach- und Rechtslage entspricht. Unerheblich ist dabei, dass der Beklagten im Widerspruchsbescheid bei der Datumsangabe ein offensichtlicher Schreibfehler (Bescheid vom 23.06.2009 statt vom 23.06.2008) unterlaufen ist.

Die Beklagte hat in dem Bescheid vom 23.06.2008 das Vorliegen der versicherungsrechtlichen Voraussetzungen zu Recht verneint. Zwar hat der Kläger bis zu seiner Verbeamtung im Jahr 1982 die allgemeine Wartezeit von 60 Monaten (§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bzw. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 50 Abs. 1 SGB VI) erfüllt. Es sind aber in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung keine drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit vorhanden (sog. Drei-Fünftel-Belegung, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI). Der letzte Pflichtbeitrag ist für August 1982 entrichtet worden.

Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dieser dem Bescheid vom 23.06.2008 zugrunde gelegte Sachverhalt unrichtig sein könnte. Das SG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich an der Tatsache, dass der letzte Pflichtbeitrag für August 1982 entrichtet worden ist, auch nichts ändern konnte. Die Nachversicherung eines Beamten ist nur möglich, wenn er ohne Anspruch oder Anwartschaft auf Versorgung aus der Beschäftigung ausgeschieden ist oder seinen Anspruch auf Versorgung verloren hat und Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung nicht gegeben sind (vgl. § 8 SGB VI). Eine solche Sachlage ist nicht ersichtlich.

Auch eine Zahlung von freiwilligen Beiträgen ist nicht mehr möglich. Nach Eintritt der Versicherungsfreiheit des Klägers nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI hätte sich der Kläger zwar freiwillig versichern (vgl. § 7 SGB VI) und dadurch den Versicherungsschutz aufgrund § 241 Abs. 2 SGB VI erhalten können, wenn jeder Kalendermonat vom 1. Januar 1984 bis zum Kalendermonat vor Eintritt der Erwerbsminderung mit Beitragszeiten belegt gewesen wäre. Die Frist für die Entrichtung von freiwilligen Beiträgen im Anschluss an den letzten Pflichtbeitrag ist aber längst abgelaufen (vgl. § 1418 Reichsversicherungsordnung - RVO).

Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, dass seine Verbeamtung zu einer Verlängerung des in § 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI genannten Fünfjahreszeitraums nach § 43 Abs. 4 SGB VI führen müsse, macht er damit eine falsche Rechtsanwendung der Beklagten im Bescheid vom 23.06.2008 geltend. Dies trifft aber nicht zu.

Zu einer Verlängerung führen nur eng umschriebene Voraussetzungen, andere Tatbestände sind nicht zu berücksichtigen (vgl. Gürtner, in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, § 43 Rn. 65). Einer der in § 43 Abs. 4 Nr. 1 bis 4 SGB VI ausdrücklich geregelten Fälle, in denen sich der Fünfjahreszeitraum verlängert, liegt nicht vor. Insbesondere ist auch keine Anrechnungszeit im Sinne des § 43 Abs. 4 Nr. 3, § 58 SGB VI gegeben. Der Kläger, der während der Versicherungsfreiheit beamtenrechtliche Versorgungsansprüche erworben hat, ist auch nicht in einer vergleichbar schutzwürdigen Situation, wie sie bei den Aufschubzeiten des § 43 Abs. 4 SGB VI vorliegt. Die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI beruht - ganz anders als die in § 43 Abs. 4 SGB VI genannten Aufschubzeiten - auf dem Gedanken, dass eine anderweitige Absicherung vorliegt und Doppelversorgungen vermieden werden sollen (Gürtner, in: Kasseler Kommentar § 5 SGB VI Rn. 3).

Entgegen der Vermutung des Klägers besteht auch keine bisher unbemerkte Gesetzeslücke. Vielmehr wurde in Reaktion auf die Einführung der Drei-Fünftel-Belegung in der Rentenversicherung mit § 14a Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG - im Vierten Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 20.12.1985 (BGBl I 2466) zum 01.01.1986 eine Regelung geschaffen, wonach eine vorübergehende Erhöhung des Ruhegehaltssatzes für Personen möglich ist, die erst nach einer längeren versicherungspflichtigen Tätigkeit im fortgeschrittenen Lebensalter Beamte wurden, vorzeitig dienstunfähig werden und denen eine ergänzende Rente wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit aufgrund der fehlenden Drei-Fünftel-Belegung nicht zusteht (vgl. BT-Drs. 10/4225 S. 21 zu Art. 1a Nr. 2). Der Gesetzgeber hat sich damit im Rahmen seiner weiten Gestaltungsfreiheit (BVerfGE 75, 78 Rn. 63) für einen Ausgleich der durch den Wechsel in ein Beamtenverhältnis gegebenenfalls entstehenden Versorgungslücke im Versorgungsrecht entschieden.

Die Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ist auch nicht verfassungswidrig.

Das Bundesverfassungsgericht hat zu der Einführung der Drei-Fünftel-Belegung zum 1. Januar 1984 entschieden, dass die Regelungen mit Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz - GG - vereinbar sind, soweit Versicherte, die - wie der Kläger - vor dem 1. Januar 1984 eine Versicherungszeit von 60 Kalendermonaten zurückgelegt hatten, ihre Anwartschaften nur durch Weiterzahlung von Beiträgen aufrechterhalten können (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats v. 8. April 1987 - 1 BvR 564/84 ua - BVerfGE 75, 78ff). Die Regelungen haben zwar in bestehende Anwartschaften eingegriffen. Es handelte sich aber um eine verhältnismäßige Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums. Der Gesetzgeber strebte mit den Regelungen eine Stabilisierung der Finanzentwicklung in der Rentenversicherung und eine Stärkung des Lohnersatzcharakters der Berufs- und Erwerbsunfähigkeitsrenten an. Außerdem sollten die Leistungen der Rentenversicherung auf diejenigen konzentriert werden, die während ihres Versicherungslebens durch Entrichtung einkommensbezogener Pflichtbeiträge mit der Solidargemeinschaft der Versicherten verbunden gewesen sind. Diese Regelungen waren insbesondere deshalb zumutbar, weil die Anwartschaft durch eine monatliche Leistung grundsätzlich aufrechterhalten werden konnte (vgl. BVerfG, aaO.).

Einer der Beschwerdeführer in dem verfassungsgerichtlichen Verfahren war Beamter, so dass in der Entscheidung auch die Gruppe der Beamten mit Vorversicherungszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung berücksichtigt wurde. Gerade für diese Gruppe sind verfassungsrechtliche Bedenken nicht angezeigt - worauf auch das BSG in einem Urteil vom 16.12.1993 (13 RJ 19/92 - SozR 3-1200 § 14 Nr 12) hingewiesen hat -, da diese durch die Regelung des § 14a BeamtVG zur vorübergehenden Erhöhung des Ruhegehaltsatzes weniger betroffen ist als andere Gruppen.

Dass der Kläger die gesetzliche Möglichkeit der Weiterzahlung freiwilliger Beiträge nicht wahrgenommen hat, ändert an der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen nichts. Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, ihn auf diese Möglichkeit bei Einführung des Gesetzes hinzuweisen (vgl. BSG, aaO.).

Unerheblich ist für den hier vorliegenden Rechtsstreit auch, ob und ggf. mit welchem Erfolg der Kläger einen Antrag auf Erhöhung des Ruhegehaltsatzes nach § 14a BeamtVG gestellt hat. Dies muss der Kläger im Verhältnis zum Versorgungsträger klären.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.