I. Streitig ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens die Rechtmäßigkeit der Aufhebung einer Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg).

Nach seiner Aussteuerung aus dem Krankengeldbezug meldete sich der Antragsteller (ASt) zum 21.03.2011 arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Alg. Er erkläre sich bereit, sich im Rahmen des festgestellten Leistungsvermögens dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen. Die Antragsgegnerin (Ag) bewilligte darauf Alg für 540 Tage ab 21.03.2011.

Im Rahmen einer Vorsprache eröffnete die Ag dem ASt am 18.04.2011 das nach Aktenlage von Dr. G. am 23.03.2011 erstellte Gutachten, wonach der ASt voraussichtlich bis zu sechs Monaten täglich weniger als drei Stunden leistungsfähig sei. Mit Bescheid vom 27.04.2011 hob die Ag sodann die Bewilligung des Alg ab dem 19.04.2011 nach § 48 Abs 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) auf, da der ASt der Arbeitsvermittlung aus gesundheitlichen Gründen bis zu sechs Monate nicht zur Verfügung stehe.

Mit Schreiben vom 07.05.2011, beim Sozialgericht Bayreuth (SG) eingegangen am 12.05.2011, hat der ASt diesbezüglich einen Antrag auf "einstweiligen Rechtsschutz sowie auf einstweilige Anordnung zur Arbeitslosengeldzahlung" gestellt. Die Voraussetzungen des § 125 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) würden vorliegen, so dass die Aufhebung nach § 48 SGB X rechtswidrig sei.

Den Antrag, "die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, auch über den 19.04.2011 hinaus Arbeitslosengeld zu zahlen", hat das SG mit Beschluss vom 20.05.2011 abgelehnt. Der ASt habe sinngemäß beantragt, "die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, die Aufhebungsbescheid wieder aufzuheben und Arbeitslosengeld über den 18.04.2011 hinaus weiterzuzahlen". Der Antrag sei nicht begründet. Es fehle an einem anders nicht wieder gut zu machenden erheblichen Nachteil, da die Ag dem ASt das Geld nach Durchführung eines Hauptsacheverfahrens ggf noch nachzahlen könne. Bei Geldnot könne sich der ASt an die nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) zuständige Stelle wenden. Im Übrigen sei eine Verpflichtung der Ag auch aus materiell-rechtlichen Gründen nicht gerechtfertigt. Insoweit werde auf die Ausführungen der Ag verwiesen.

Dagegen hat der ASt Beschwerde eingelegt. Das SG hat dieser nicht abgeholfen und dem Bayer. Landessozialgericht (LSG) vorgelegt. Der ASt hat dabei darauf verwiesen, dass die Voraussetzungen des § 125 SGB III vorliegen würden. Eine über sechs Monate hinausgehende Leistungsminderung könnten verschiedene Ärzte bestätigen. Sofern der Beschluss des SG hinsichtlich der "aufschiebenden Wirkung" bestätigt werde, solle der Antrag vom 07.05.2011 als Widerspruch behandelt werden.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die beigezogenen Akten der Ag sowie die Gerichtsakten der ersten und zweiten Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) ist zulässig, aber nicht begründet. Im Ergebnis hat das SG zu Recht die Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz abgelehnt.

Die vom SG im Hinblick auf die Beschwerde des ASt vorgenommene Abhilfeprüfung entspricht nicht dem aktuellen Verfahrensrecht. § 174 SGG, der eine Abhilfeprüfung durch das SG im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgesehen hat, ist durch Art 1 Nr 30 des Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes (SGGArbGGÄndG) vom 26.03.2008 (BGBl I 444) mit Wirkung vom 01.04.2008 aufgehoben worden. Da der ursprüngliche Beschluss hierauf aber nicht beruhen kann, war dies unerheblich.

Streitgegenstand ist vorliegend alleine eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf den Bescheid der Ag vom 27.04.2011, mit dem die ursprüngliche Alg-Bewilligung mit Wirkung vom 19.04.2011 aufgehoben worden ist. Kommt einem Rechtsbehelf gegen die Aufhebung aufschiebende Wirkung zu, folgt hieraus die Möglichkeit des ASt aus der ursprünglichen Bewilligungsentscheidung weiterhin die Alg-Zahlung zu verlangen. Nach § 86a Abs 2 Nr 2 SGG, § 336a Satz 1 Nr 1 SGB III haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, mit dem die Bundesagentur für Arbeit eine laufende Leistung entzieht oder herabsetzt, keine aufschiebende Wirkung (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9.Aufl, § 86a Rn 14). Insofern ist ein Antrag des ASt auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich statthaft, da nach § 86b Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise in Fällen anordnen kann, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben. Im Hinblick auf das nicht gezahlte Alg kann der ASt die Aufhebung der Vollziehung iSv § 86b Abs 1 Satz 2 SGG beantragen. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs 2 SGG scheidet aus, da nach dessen Satz 1 § 86b Abs 1 SGG vorrangig ist.

Das SG hat zwar im Wesentlichen offenbar auf die Prüfung einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs 2 SGG abgestellt, inhaltlich aber jedenfalls auch über die Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung, mithin dem tragenden Prüfungsinhalt des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs 1 SGG entschieden, wenn auch nur durch Inbezugnahme des Vorbringens der Ag. Insofern hat das SG unter Heranziehung von Tenor und Gründen des Beschlusses vom 20.05.2011 über den Streitgegen-stand eine Entscheidung getroffen.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen den Aufhebungsbescheid der Ag vom 27.04.2011 ist jedoch bereits unzulässig, da der genannte Bescheid rechtskräftig geworden ist (vgl dazu Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl, § 86b Rn 7) und für die genannte Anordnung damit kein Rechtsschutzbedürfnis mehr besteht. Der ASt hat nach Aktenlage gegen den Bescheid vom 27.04.2011 keinen Widerspruch eingelegt. Als Widerspruch kann auch nicht der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim SG oder die Beschwerde beim LSG angesehen werden, da es sich insofern nicht um ein Überprüfungsbegehren handelt, sondern es das Ziel des ASt dabei ist, eine vorläufige Regelung mit Hilfe des Gerichts zu erreichen. Eine Auslegung als Widerspruch scheidet damit aus. Daran ändert auch die Erklärung des ASt in der Beschwerdeschrift nichts, wonach im Falle einer Bestätigung des Beschlusses des SG sein Antrag vom 07.05.2011 als Widerspruch behandelt werden soll. Zum einen ist die Widerspruchseinlegung bedingungsfeindlich und kann nicht von bestimmten Umständen abhängig gemacht werden. Zum anderen ist die vom ASt aufgestellte Bedingung bislang nicht eingetreten, sondern erst mit der Bekanntgabe dieses Beschlusses.

Der Aufhebungsbescheid ist damit bestandskräftig, da der ASt den Bescheid spätestens am 12.05.2011 erhalten hat (Datum des Schriftsatzes an das SG) und die Widerspruchsfrist des § 84 Abs 1 Satz 1 SGG spätestens am 14.06.2011 (der 12.06.2011 war ein Sonntag, der 13.06.2011 ein Feiertag) abgelaufen ist. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs kann somit nicht angeordnet werden. Ein Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X in Bezug auf die bestandskräftige Entscheidung der Ag ist nicht eingeleitet. Eine bestandskräftige Entscheidung des Grundsicherungsträgers schließt aufgrund der Bindungswirkung des § 77 SGG im Ergebnis ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes aus (vgl Beschluss des BayLSG vom 02.03.2009 - L 11 B 983/08).

Nach alledem ist die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).