Der Senat konnte ohne Anwesenheit der Klägerin bzw. ihres Bevollmächtigten entscheiden. Das persönliche Erscheinen war nicht angeordnet; eine persönliche Einvernahme der Klägerin wurde nicht für erforderlich erachtet. Eine Videoübertragung der mündlichen Verhandlung oder eine Videobefragung, wie vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin aufgrund der Coronasituation angeregt, ist am Bayer. Landessozialgericht technisch derzeit nicht möglich und rechtlich nicht vorgesehen. Im Übrigen ist grundsätzlich unter den derzeitigen Bedingungen und bei Einhaltung der Abstands- und Hygienevorschriften gegenwärtig eine Anwesenheit in der mündlichen Verhandlung zumutbar.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig (§§ 143, 151 SGG), jedoch unbegründet (Nr. I. des Tenors).

Streitgegenstand im vorliegenden Berufungsverfahren ist zunächst nur eine Überprüfung der Entscheidung des Sozialgerichts gemäß Gerichtsbescheid vom 23.07.2019. Diese betraf den Bescheid der Beklagten vom 21.02.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.04.2019, also die Kürzung des Pflegegeldes gemäß Pflegegrad 3 um 25 % seit 01.03.2019 nach § 37 Abs. 6 SGB XI und das Erfordernis einer Beratung im Wohnumfeld der Klägerin nach § 37 Abs. 3 SGB XI. Der Antrag auf "Revision aller seit 1.1.2012 durchgeführten Sozialgerichtsverfahren", die die Klägerin und den prozessbevollmächtigten Ehemann betreffen, namentlich diejenigen, die den Begleithund sowie eine Rehabilitationsmaßnahme betreffen, ist nicht Streitgegenstand im Berufungsverfahren.

Zu entscheiden ist jedoch auch über den Entzug des Pflegegeldes zum 01.08.2019 durch die Beklagte. Nachdem das Sozialgericht am 23.07.2019 durch Gerichtsbescheid entschieden hatte, hat die Beklagte mit Bescheid vom 26.07.2019 das Pflegegeld gemäß § 37 Abs. 6 SGB XI in vollem Umfang zum 01.08.2019 entzogen. Den Widerspruch hat sie mit Widerspruchsbescheid vom 14.10.2019 abgewiesen. Es handelt sich um einen weiteren Sanktionsbescheid nach § 37 Abs. 6 SGB XI, nachdem das Pflegegeld mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 21.02.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.04.2019 bereits um 25 % gekürzt worden war. Er beruht auf der neuen Tatsache, dass die Klägerin weiterhin eine Beratung im Sinne des § 37 Abs. 3 SGB XI nicht eingeholt hat. Dieser Bescheid wurde zwar nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens, da der neue Sanktionsbescheid nicht den streitgegenständlichen ersetzt oder ändert. Es liegt im Übrigen kein identischer Regelungsgegenstand vor, sondern eine neue Regelung aufgrund Tatsachen, die nach dem vorangegangenen Sanktionsbescheid vorliegen.

Allerdings ergibt sich, wie dargelegt, aus verschiedenen klägerischen Schriftsätzen, dass die Klägerin nach Möglichkeit den Einbezug aller ihrer Verfahren begehrt. Mit Schriftsatz vom 16.10.2019 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter anderem den Widerspruchsbescheid vom 14.10.2019 übermittelt und damit zum Ausdruck gebracht, dass auch dieser Widerspruchsbescheid Gegenstand des Verfahrens werden soll. Es liegt darin eine Klageerweiterung im Sinne einer Klageänderung nach § 99 SGG. Eine Änderung der Klage ist nur zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält, § 99 Abs. 1 SGG. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass die Klageänderung für sachdienlich erachtet wird. Die Beklagte hat dem nicht widersprochen und ihren Antrag dementsprechend angepasst. Zu entscheiden war daher auch über die Anfechtungsklage auf Aufhebung des Bescheides vom 26.07.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.10.2019. Die Klage war abzuweisen (Nr. II des Tenors).

Mit diesen Anträgen zielt die Klägerin auch auf ein Absehen von den Beratungseinsätzen ab.

a) Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage betreffend die Kürzung des Pflegegeldes ab 01.03.2019 um 25 % abgewiesen. Unstreitig ist dabei, dass eine Beratung im Wohnumfeld der Klägerin bislang nicht erfolgt ist. Die Beklagte beruft sich dabei zutreffend auf die Regelungen des § 37 Abs. 3 S. 1 SGB XI bzgl. des Erfordernisses einer Beratung und auf § 37 Abs. 6 SGB XI hinsichtlich der Kürzung des Pflegegeldes. Dabei ist die erfolgte Kürzung um 25 % als angemessen anzusehen. Pflegebedürftige, die Pflegegeld nach Absatz 1 beziehen, haben* bei Pflegegrad 2 und 3 halbjährlich einmal,* bei Pflegegrad 4 und 5 vierteljährlich einmaleine Beratung in der eigenen Häuslichkeit durch einen zugelassenen Pflegedienst, durch eine von den Landesverbänden der Pflegekassen nach Absatz 7 anerkannte Beratungsstelle mit nachgewiesener pflegefachlicher Kompetenz oder, sofern dies durch einen zugelassenen Pflegedienst vor Ort oder eine von den Landesverbänden der Pflegekassen anerkannte Beratungsstelle mit nachgewiesener pflegefachlicher Kompetenz nicht gewährleistet werden kann, durch eine von der Pflegekasse beauftragte, jedoch von ihr nicht beschäftigte Pflegefachkraft abzurufen. Rufen Pflegebedürftige die Beratung nach Absatz 3 Satz 1 nicht ab, hat die Pflegekasse oder das private Versicherungsunternehmen das Pflegegeld angemessen zu kürzen und im Wiederholungsfall zu entziehen (§ 37 Abs. 6 SGB XI). Es handelt sich hinsichtlich des Ob der Entscheidung nicht um eine Ermessensentscheidung; nur die Höhe der Kürzung liegt im Ermessen der Beklagte; diese muss angemessen sein.

Das Bundessozialgericht (BSG) hat eine Kürzung um 25 v.H. "auf den ersten Verstoß hin" als nicht unangemessen angesehen (BSG, Urt. vom 24.07.2003, BSGE 91, 174). Das Gemeinsame Rundschreiben des GKV-Spitzenverbands und der Verbände der Pflegekassen auf Bundesebene vom 13.2.2018 (siehe [Rn. 7], Nr. 5.4 Abs. 3 und Abs. 4 zu § 37) sieht vor, dass dann, wenn ein Nachweis nicht rechtzeitig vorliegt, auf eine bevorstehende Kürzung um 50 v.H. hingewiesen wird; die Kürzung erfolgt ab dem 1. des auf die Mitteilung folgenden Monats (zum Ganzen: KassKomm-Leitherer, SGB XI, § 37 Rn. 55). Gemäß § 153 Abs. 2 SGG verweist der Senat hierzu zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts in dem angefochtenen Gerichtsbescheid.

b) Zu Recht hat die Beklagte in der Folge auch zum 01.08.2019 das Pflegegeld entzogen. § 37 Abs. 6 SGB XI sieht vor, dass die Pflegekasse das Pflegegeld im Wiederholungsfall zu entziehen hat, wenn Pflegebedürftige die Beratung nach Absatz 3 Satz 1 nicht abrufen. Letzteres ist hier auch nach dem 01.03.2019 bzw. nach dem Bescheid vom 21.02.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.04.2019 nicht erfolgt. Die Beklagte hat hierbei auch einen angemessenen Zeitraum für den Erlass des weiteren Sanktionsbescheides abgewartet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass seitens der Klägerin keine Bemühungen um eine Pflegeberatung stattfanden. Erst mit Schriftsatz vom 06.09.2019 wurde mitgeteilt, dass man einen Termin für ein Beratungsgespräch bei der Diakonie H.ausmachen möchte. Im Übrigen war aber hierbei nicht vorgesehen, eine Beratung "in der eigenen Häuslichkeit" zuzulassen, wie es § 37 Abs. 3 S. 1 SGB XI aber ausdrücklich vorsieht.

Auch bei der Entziehung des Pflegegeldes handelt es sich nicht um eine Ermessensentscheidung, sondern um eine gebundene Entscheidung.

c) Im Berufungsverfahren rügt die Klägerin durch ihren Ehemann als Prozessbevollmächtigten vor allem die Verletzung von Menschen- bzw. Grundrechten gemäß dem Grundgesetz und der Bayer. Verfassung. Im Vordergrund steht dabei das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG bzw. Art. 106 Bayer. Verfassung. Insoweit sind die gerügten Grundrechte nach der Bayer. Verfassung und dem Grundgesetz in ihrem Schutzbereich weitgehend deckungsgleich.

Das Sozialgericht hat auch insoweit in dem Gerichtsbescheid eingehend und zutreffend dargelegt, dass Grundrechte nicht verletzt sind. Auch das BSG hat in seinem Urteil vom 24.07.2003 (BSG, a.a.O.) bereits ausgeführt, dass das Beratungsgebot nach § 37 Abs. 3 S. 1 SGB XI nicht gegen Art. 13 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG verstößt (so auch die Kommentarliteratur, z.B. KassKomm-Leitherer, a.a.O., Rn. 37). Das Sozialgericht sowie die Beklagte berufen sich auf diese Entscheidung des BSG. Diese ist ergangen zur Fassung des § 37 Abs. 3 SGB XI in der Fassung vom 14.06.1996 (gültig vom 25.06.1996 bis 31.07.1999; a.F.).

Diese alte Fassung ist aber gerade im Hinblick auf Fragen der Verfassungsmäßigkeit durchaus vergleichbar mit der derzeit gültigen Fassung (in der Fassung vom 06.05.2019, gültig ab 11.05.2019). Der Wortlaut von § 37 Abs. 3 S. 1 SGB XI a.F. war:

Pflegebedürftige, die Pflegegeld nach Absatz 1 beziehen, sind verpflichtet1. bei Pflegestufe I und II mindestens einmal halbjährlich,2. bei Pflegestufe III mindestens einmalvierteljährlich einen Pflegeeinsatz, durch eine Pflegeeinrichtung mit der die Pflegekasse einen Versorgungsvertrag abgeschlossen hat abzurufen. 2Die Pflegeeinsätze dienen der Sicherung der Qualität der häuslichen Pflege und der regelmäßigen Hilfestellung und Beratung der häuslich Pflegenden. 3 Die Vergütung des Pflegeeinsatzes ist von dem Pflegebedürftigen zu tragen. 4 Sie beträgt in den Pflegestufen I und II bis zu 30 Deutsche Mark und in der Pflegestufe III bis ( ...). (§ 37 SGB XI in der Fassung vom 14.6.1996)

Zu Art. 13 Abs. 1 GG hat das BSG Folgendes ausgeführt:

"Das Gesetz erteilt den Pflegekassen vielmehr zusätzlich den Auftrag, eine bedarfsgerechte und gleichmäßige, dem allgemein anerkannten Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse entsprechende pflegerische Versorgung der Versicherten zu gewährleisten. Zur Erreichung dieses Ziels stellt das SGB XI qualitative Anforderungen an die Pflegeeinrichtungen auf; dem entspricht im Bereich der ehrenamtlichen Pflege die den Pflegekassen übertragene Kontrollfunktion. An der mit dem Antrag auf Pflegegeld selbst übernommenen Verpflichtung muss sich der Pflegebedürftige, solange ihm Pflegegeld an Stelle häuslicher Pflegehilfe gewährt wird, auch im Lichte des Art. 13 Abs. 1 GG festhalten lassen. Die von der Klägerin angegriffenen Pflegeeinsätze bedeuten keinen unverhältnismäßigen Eingriff. Es ist nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf das von ihm verfolgte Ziel, ein Mindestmaß an Pflegequalität auch bei der Versorgung von Pflegebedürftigen im häuslichen Bereich durch ehrenamtliche Pflegekräfte sicherzustellen, ein geringer belastendes Eingriffsmittel hätte einsetzen können." (BSG, a.a.O., juris Rn. 21).

Auch eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 GG scheidet demnach aus:

"Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt in der Forderung nach regelmäßigen Pflegeeinsätzen keine "Bevormundung" der pflegenden Familienangehörigen bzw. der Pflegebedürftigen. Denn solange die erforderliche Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung des Pflegegeldempfängers sichergestellt ist, steht es dem Pflegebedürftigen und seinen pflegenden Familienangehörigen frei, ob und ggf. auf welche Art und Weise sie die Empfehlungen des Pflegedienstes umsetzen. Ist hingegen die erforderliche Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung des Pflegegeldempfängers nicht sichergestellt, so ist die Familie in dieser Funktion auch im Lichte des Art. 6 Abs. 1 GG nicht als schutzwürdig anzusehen, da sie gerade nicht in der Lage ist, den auf Hilfe angewiesenen pflegebedürftigen Familienangehörigen sachgerecht zu versorgen. Soweit den Pflegeeinsätzen eine Kontrollfunktion zukommt, scheidet eine Störung der Funktion der Familie als Träger der Lebenshilfe aus." (BSG, a.a.O., juris Rn. 22).

Zu Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG:

"Um eine derartige Benachteiligung handelt es sich bei dem Pflegeeinsatz jedoch nicht. § 37 Abs. 3 Satz 1 SGB XI a.F. knüpft nicht an die Behinderung des Pflegegeldempfängers an, sondern an den Umstand, dass im Falle des Pflegegeldbezuges die erforderliche Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung des Pflegebedürftigen regelmäßig nicht von zugelassenen Pflegediensten, die besonderen Zulassungs- und Qualitätsanforderungen unterliegen, sondern von Laien durchgeführt wird. Von der Regelung sind nicht speziell behinderte Menschen betroffen, sondern nur Pflegebedürftige, die ihre Pflege selbst sicher stellen wollen. Pflegebedürftige Behinderte, die häusliche Pflegehilfe in Form der Pflegesachleistung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 SGB XI in Anspruch nehmen, werden ebenso wenig wie nicht Behinderte von der Notwendigkeit des Abrufs derartiger Einsätze tangiert. Die Anknüpfung an die - bei der hier gebotenen typisierenden Betrachtung - unterschiedliche Qualifikation der Hilfeleistenden bei Pflegesachleistung einerseits und Pflegegeld andererseits rechtfertigt die Ungleichbehandlung der jeweiligen Leistungsbezieher auch im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)." (BSG, a.a.O., juris Rn. 23).

Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat das BSG ebenfalls nicht angenommen, da jedenfalls die häusliche Pflegesituation einem ständigen Wechsel unterliege, allein schon weil die betroffenen Pflegepersonen älter würden und auch deren Leistungsfähigkeit nicht unverändert bleibe. Hinzukomme, dass sich auf dem Gebiet der Medizin, der Pflegewissenschaft oder auf dem Hilfsmittelsektor ständig neue Erkenntnisse und Entwicklungen ergäben, die dazu beitragen könnten, die Qualität der häuslichen Pflege zu sichern oder zu verbessern.

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat auch das Sozialgericht einen entsprechenden Verfassungsverstoß verneint. Auch insoweit kann gemäß § 153 Abs. 2 SGG auch bzgl. der Neufassung der § 37 Abs. 3 u. 6 SGB XI auf die Ausführungen des Sozialgerichts verwiesen werden. Dies gilt auch für eine Verletzung von Menschenrechten (Art. 1 GG), die entsprechenden Vorschriften der Bayer. Verfassung (s.o.) oder den Mindestlohn.

Eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) scheidet damit ebenfalls aus.

Die Berufung ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.