Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, für Betreuung und Erziehung ihrer Tochter E. A., geb. 01.08.2017, höheres Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu erhalten.

Die Klägerin hat ihren Wohnsitz seit jeher in Deutschland. Mit E.s Vater war sie im Elterngeld-Bezugszeitraum verheiratet und lebte mit diesem in einem gemeinsamen Haushalt. Neben E. gehörte dem Haushalt der Familie A. auch das Kind B., geb. 26.09.2009, an. B. ist von Geburt an schwer gesundheitlich beeinträchtigt, in erster Linie durch eine Hirnschädigung mit Entwicklungsrückstand. Für ihn sind ein Grad der Behinderung nach dem Schwerbehindertenrecht von 100 sowie die Merkzeichen G, aG, B und H festgestellt. Von 2010 an erlitt B. zahlreiche Knochenfrakturen, teilweise durch Bagatelltraumata verursacht. So kam der Verdacht auf, er könnte an Osteogenesis Imperfekta (so genannte Glasknochenkrankheit) erkrankt sein. Dieser Verdacht hat sich aber bis heute nicht bestätigt. Erwiesen ist jedoch, dass B. aufgrund einer schlechten beziehungsweise veränderten Knochenstruktur und seiner Immobilität ein erhöhtes Risiko hat, Knochenfrakturen zu erleiden.

Vor E.s Geburt stand die Klägerin in einem Beschäftigungsverhältnis mit der D. GmbH (im Folgenden: GmbH). Nach eigener Darstellung betätigt sich die GmbH als Outsourcingpartner für hochwertige Kundendialoge (Callcenter). Die Klägerin übte eine Teilzeittätigkeit im Umfang von 30 Wochenstunden aus.

Im Zeitraum 28.06. bis 04.10.2017 erhielt die Klägerin von ihrer Krankenkasse Mutterschaftsgeld in Höhe von 13 EUR täglich. Parallel zahlte die GmbH einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld gemäß § 14 des Mutterschutzgesetzes.

Die Klägerin beantragte am 15.08.2017 (Eingang beim Beklagten) Elterngeld für die Erziehung und Betreuung von E. in deren Lebensmonaten eins bis zwölf. Sie bat zu berücksichtigen, dass aufgrund B.s Behinderung häufiger eine Betreuung durch sie entweder in einem Krankenhaus oder zuhause notwendig sei. In diesem Fall kürze die GmbH das Gehalt um die Ausfallzeit; stattdessen erhalte sie, die Klägerin, Leistungen von der Krankenkasse.

Die Klägerin reichte beim Beklagten Verdienstabrechnungen der GmbH für den Zeitraum Juni 2016 bis Mai 2017 ein. Die Vergütungen setzten sich aus den jeweils als laufenden Arbeitslohn deklarierten Bestandteilen Gehalt, Zulage für Arbeiten zu besonderen Zeiten sowie Arbeitgeberanteil zu vermögenswirksamen Leistungen zusammen. Letzterer betrug in jedem Monat konstant 20 EUR. Die Komponente "Gehalt" war folgendermaßen ausgewiesen:

Die Zulagen für Arbeit zu besonderen Zeiten betrugen im Juli 2016 1,50 EUR, im August 2016 4 EUR, im September 2016 2,25 EUR, im Oktober 2016 1 EUR und im April 2017 0,75 EUR.

Neben diesen laufenden Bezügen tauchten in den Monaten Juni und Juli 2016 Kindergartenzuschüsse von jeweils 33 EUR monatlich auf. Im März 2017 wurde Ersatz für Verpflegungsmehraufwendungen in Höhe von 12 EUR geleistet, im April 2017 ein Sonntagszuschlag von 25 EUR. Alle diese Entgeltkomponenten waren steuerfrei.

Die GmbH erstellte unter dem Datum 16.08.2017 eine Verdienstbescheinigung gemäß § 9 BEEG. Darin sind als laufendes steuerpflichtiges Bruttoeinkommen exakt die monatlichen Beträge angegeben, die sich jeweils bei einer Addition sämtlicher in den Verdienstabrechnungen als laufenden Arbeitslohn ausgewiesenen Entgeltbestandteile - und bei Berücksichtigung der im August 2016, Oktober 2016, Januar 2017 und März 2017 getätigten Abzüge - ergeben.

Zudem legte die Klägerin diverse Schreiben ihrer Krankenkasse vor. Zum Teil handelte es sich um Leistungsbewilligungen für B. A., wobei jeweils Verdienstausfall für einen stationären Krankenhausaufenthalt - vermutlich auf der Grundlage von § 11 Abs. 3 des Sozialgesetzbuchs Fünftes Buch (SGB V) - gewährt wurde. Im Übrigen dokumentierten die Schreiben jeweils die Zahlung von Krankengeld an die Klägerin.

Mit Bescheid vom 06.09.2017 bewilligte der Beklagte der Klägerin Elterngeld unter dem Vorbehalt des Widerrufs antragsgemäß für E.s Lebensmonate eins bis zwölf. Die monatlichen Leistungen betrugen im ersten und zweiten Lebensmonat jeweils null, im dritten 867,24 EUR und in den weiteren jeweils 995,80 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte den Zeitraum Juni 2016 bis Mai 2017 heran. In jedem der zwölf Monate des Bemessungszeitraums setzte er - in gänzlicher Übereinstimmung mit der Verdienstbescheinigung gemäß § 9 BEEG - als zu berücksichtigendes Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit genau den Betrag an, der in den Verdienstabrechnungen als laufender Arbeitslohn gekennzeichnet war, also das Gehalt, der Arbeitgeberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen sowie die Zulagen für Arbeit zu besonderen Zeiten. Die übrigen Entgeltbestandteile fanden keine Berücksichtigung. Nach Abzug des Arbeitnehmer-Pauschbetrags von 83,33 EUR pro Monat ergab sich für das Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit eine Summe von 25.238,65 EUR. Der Beklagte kam auf ein monatliches Elterngeld-Brutto von 2.103,23 EUR, woraus er wiederum ein Elterngeld-Netto von monatlich 1.392,73 EUR errechnete; darauf wandte er einen Leistungssatz von 65% an. Schließlich wurde ein Geschwisterbonus in Höhe von monatlich 90,53 EUR addiert.

Am 22.09.2017 legte die Klägerin gegen den Bewilligungsbescheid Widerspruch ein. Diesen begründete sie damit, bei Krankengeld, das für die Betreuung eines Kindes gewährt werde, müsse nach verfassungsgemäßer Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung in gleicher Weise eine Ausnahme im Hinblick auf die Verlagerung des Bemessungszeitraums gelten wie für schwangerschaftsbedingte Erkrankungen. In beiden Fällen opfere sich die Mutter für ihre Kinder gleichermaßen auf. Der einzige Unterschied bestehe darin, dass sich hier die Mutter für ein Kind aufopfere, das bereits auf der Welt sei.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10.10.2017 als unbegründet zurück. Er führte zur Begründung aus, bei § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG handle es sich um eine abschließende Aufzählung der Ausklammerungstatbestände. Der Bezug von Krankengeld für die Betreuung des älteren Sohnes stelle somit keinen Ausklammerungstatbestand im Sinn der Bestimmungen des BEEG dar.

Am 02.11.2017 hat die Klägerin Klage beim Sozialgericht Bayreuth erhoben. Im Zuge dessen hat sie eine Klageschrift in einem zivilrechtlichen Schadensersatzprozess (B. A. als Kläger) sowie diverse medizinische Unterlagen, die B. betreffen, eingereicht. Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren die Ansicht vertreten, es verkörpere ein verfassungswidriges Unterlassen des Gesetzgebers, dass § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht den Fall des Bezugs von Krankengeld für die krankheitsbedingte Betreuung eines anderen Kindes aufführe. Es liege ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vor.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.01.2019 ohne mündliche Verhandlung gemäß § 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) abgewiesen. Die von der Klägerin gewünschte Verlagerung des Bemessungszeitraums, so das Sozialgericht zur Begründung, sei nicht möglich. Ein Tatbestand des § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG sei nicht erfüllt. Die Aufzählung der Ausklammerungstatbestände sei auch nach der Gesetzesänderung zum 01.01.2015 abschließend. § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG habe Ausnahmecharakter. Verfassungsrechtliche Bedenken deswegen seien im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht ersichtlich. Der Gesetzgeber habe im Bereich des Sozialrechts einen weiten Gestaltungsspielraum. Weiterer Ausklammerungstatbestände bedürfe es nicht. Das Sozialgericht hat insoweit auf einen Vorschlag des Deutschen Juristinnenbundes e. V. zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des BEEG hingewiesen. Da es sich, so das Sozialgericht weiter, beim Elterngeld um steuerfinanzierte Sozialleistungen handle, komme dem Gesetzgeber bei seinen rechtspolitischen Entscheidungen ein besonders großer Einschätzungsspielraum zu. Außerdem dürfe der Gesetzgeber insbesondere bei der Ordnung von Massenerscheinungen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Die mit der Typisierung verbundene Belastung sei hinzunehmen, wenn die durch sie eintretenden Härten oder Ungerechtigkeiten nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen beträfen und nicht eine, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppe typischer Fälle. Hinzunehmen sei aber nur die mit einer Typisierung verbundene Belastung, wenn die mit ihr einhergehenden Härten nicht besonders schwer wögen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären. Von § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BEEG werde nur die unmittelbar schwangerschaftsbedingte Erkrankung der berechtigten Person erfasst mit dem daraus unmittelbar folgenden Wegfall von Erwerbseinkommen. Der mittelbare Einkommenswegfall aus anderen Gründen enthalte keine vergleichbare Sachlage, denn dieser beruhe auf einem eigenen Entschluss der betreuenden beziehungsweise pflegenden berechtigten Person. Der Einkommensausfall realisiere sich in diesen Fällen aufgrund eines allgemeinen Erwerbsrisikos. Dieses solle gerade nicht bei der Bemessung der Leistungshöhe berücksichtigt werden. Der Beklagte habe die Entgeltersatzleistungen der Krankenkasse zu Recht nicht als bemessungsrelevant behandelt. Nach den klaren gesetzlichen Vorgaben des § 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG seien nur solche positiven Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit zu berücksichtigen, die im Inland zu versteuern seien. Der Gesetzgeber sei sich von Anfang an darüber im Klaren gewesen, mit dem Verweis auf den steuerrechtlichen Einkommensbegriff steuerfreie Einnahmen von der Elterngeldbemessung auszunehmen.

Am 04.03.2019 hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie bringt vor, der Gesetzgeber habe es verfassungswidrig unterlassen, den bei der Klägerin vorliegenden Einkommenswegfall mit dem einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung gleich zu behandeln. Entgegen dem Sozialgericht beruhe der Einkommenswegfall der Klägerin genauso wenig auf einem eigenen Entschluss oder auf der Realisierung eines allgemeinen Erwerbsrisikos wie eine schwangerschaftsbedingte Erkrankung. Denn in beiden Fällen erleide die betroffene Person als Mutter unfreiwillig einen Einkommensverlust. Der Gesetzgeber habe den Fall der Klägerin vermutlich übersehen. Der allgemeine Gleichheitssatz sei verletzt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 29.01.2019 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 06.09.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.10.2017 zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld für den Zeitraum dritter bis zwölfter Lebensmonat der Tochter E. (01.10.2017 bis 31.07.2018) zu gewähren und hierbei die Monate Juli, August, Oktober und Dezember 2016 sowie Januar, März und April 2017 bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums auszuklammern.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des Sozialgerichts für richtig. Es könne nicht davon ausgegangen werden, so der Beklagte, dass der Gesetzgeber den von der Klägerin geforderten Tatbestand vergessen habe.

Der Senat hat am 12.07.2019 einem Erörterungstermin durchgeführt. In diesem Rahmen hat er - in der Niederschrift festgehalten - die Beteiligten davon in Kenntnis gesetzt, er beabsichtige, durch Beschluss nach § 153 Abs. 4 SGG zu entscheiden, und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.