Streitig ist die Gewährung von Elterngeld für die Zeit vom 7. März 2011 bis 30. April 2011.

Der Kläger ist spanischer Staatsangehöriger und lebt seit 1. Mai 2000 zusammen mit seiner Ehefrau, die deutsche Staatsangehörige ist, unter der im Rubrum bezeichneten Anschrift in B. Seine Ehefrau war und ist angestellte Lehrerin bei dem S. Seit 13. November 2003 ist der Kläger als sogenannte Ortskraft (Verwaltungshilfskraft) bei der Botschaft von Spanien in B (Arbeitgeberin) beschäftigt. Er hat zu Beginn dieser Beschäftigung sein Wahlrecht aus Art. 16 Abs. 2 der Verordnung (EWG) (nachfolgend: VO) Nr. 1408/71 zugunsten des spanischen Sozialversicherungssystems ausgeübt (nachgewiesen durch den Vordruck E 106). Im Zeitraum vom 1. Februar 2010 bis 31. Januar 2011 erzielte der Kläger aus dieser Beschäftigung ein Arbeitsentgelt in Höhe von (iHv) EUR (davon EUR Lohnsteuer und 2 EUR Sozialversicherung).

Am 2011 wurden die Kinder des Klägers und seiner Ehefrau, die Zwillinge S und A geboren. Der Kläger vereinbarte mit seiner Arbeitgeberin Elternzeit vom 21. Februar 2011 bis 30. April 2011. Der Beklagte gewährte der Ehefrau Elterngeld für die Zeit vom 7. Februar 2011 bis 6. Februar 2012 und lehnte gegenüber dem Kläger mit Bescheid vom 27. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Dezember 2011 die Gewährung von Leistungen nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) für die Kinder S und A ab mit der Begründung, dass Mitglieder und Beschäftigte diplomatischer Missionen und konsularischer Vertretungen keinen Anspruch nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG hätten. Diese Personen seien nach Art. 83 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1 und 2 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen bzw. Art. 48 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen (WÜK) von der Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit und damit auch von der Anwendung des BEEG ausgenommen. Ein Wahlrecht dahingehend, dem System der deutschen Sozialversicherung unterliegen zu wollen, sei nicht ausgeübt worden.

Hiergegen hat der Kläger am 12. Januar 2012 bei dem Sozialgericht (SG) Berlin Klage erhoben, gerichtet auf die Gewährung von Elterngeld für die Lebensmonate 1 und 2 seiner Kinder S und A in gesetzlicher Höhe. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass er kein entsandter Diplomat sei und damit keine Sonderrechte aus dem Wiener Abkommen genieße. Er sei als Ortskraft in Deutschland angeworben und eingestellt und besitze eine Freizügigkeitsbescheinigung. Die Nichtberücksichtigung dieser Ansprüche verstoße gegen das geltende europäische Recht, insbesondere gegen Art. 7 Abs. 2 VO Nr. 1612/68. Er sei Arbeitnehmer und Angestellter. Er habe die Möglichkeit gehabt, das Sozialversicherungssystem nach Art. 13 Abs. 2 VO Nr. 1408/71 zu wählen. Das habe nur deklaratorische Wirkung. Auch nehme er Bezug auf das Urteil des Bundesfinanzhofes (BFH) vom 25. Juli 2007 (III R 55/02), in dem ein Kindergeldanspruch anerkannt werde, obwohl der dortige Antragsteller keine Freizügigkeit genieße.

Der Kläger hat das am 19. Dezember 2003 ausgestellte Formular E106 vorgelegt.

Das SG Berlin hat mit Urteil vom 25. Mai 2012 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die zulässige Klage sei unbegründet. Die Vorschriften des BEEG seien, soweit sie den Bezug von Elterngeld beträfen, auf den Kläger insgesamt nicht anwendbar. Als sogenannte Ortskraft einer in Deutschland ansässigen Auslandsvertretung fänden die entsprechenden Vorschriften auf den Kläger keine Anwendung. Dies habe bereits das Bundessozialgericht (BSG) mit Urteil vom 29. Januar 2000 (B 10/14 EG 1/00 R) für das Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) entschieden. Entgegen seiner Auffassung unterfalle der Kläger Art. 48 Abs. 1 in Verbindung mit (iVm) Art. 1 WÜK. Nach dieser Vorschrift seien Konsularbedienstete und deren Angehörige grundsätzlich von der Anwendung sämtlicher sozialrechtlicher Vorschriften des Empfangsstaates und damit auch derjenigen des BEEG (vormals BErzGG) ausgeschlossen. Auch die Ausnahmevorschrift des Art. 48 Abs. 4 WÜK, wonach die Möglichkeit im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften bestehe, freiwillig in einzelne Versicherungszweige des deutschen Sozialversicherungssystems zu optieren, verhelfe der Klage nicht zum Erfolg. Denn der Kläger habe ausdrücklich dafür optiert, in Spanien sozialversichert zu sein. Wie dieses Optionsrecht rechtlich zu bewerten sei, lasse sich der amtlich formulierten anhängigen Rechtsfrage in dem Verfahren vor dem BFH (III R 12/09) entnehmen. Durch die Ausübung seines Optionsrechts zugunsten des spanischen Sozialversicherungssystems stehe der Kläger insgesamt außerhalb des deutschen Sozialversicherungssystems. Die Nichtanwendung des BEEG sei europarechtskonform. Eine Diskriminierung scheide bereits begrifflich aus, da dafür Voraussetzung wäre, dass der Kläger gegenüber einem Leistungsberechtigten Inländer als EU-Ausländer unter Zugrundelegung des gleichen inhaltlichen Sachverhalts benachteiligt würde. Das sei nicht der Fall. Als Botschaftsangehöriger im Anwendungsbereich des WÜK habe der Kläger einen völkerrechtlichen Sonderstatus.

Gegen das vom SG am 13. Juni 2012 abgesandte Urteil (das Empfangsdatum ist auf dem Empfangsbekenntnis der Bevollmächtigten des Klägers nicht lesbar) hat der Kläger durch seine Bevollmächtigte (Beraterin für Arbeits- und Sozialfragen an der Abteilung für Arbeit und Soziales der Botschaft von Spanien in B ist) am 11. Juli 2012 bei dem Landessozialgericht (LSG) Berlin-Brandenburg Berufung eingelegt und zur Begründung sein bisheriges Vorbringen vertieft. Er halte sich seit vielen Jahren in B auf und habe sich in das deutsche Leben integriert. Er sei zwischen dem 17. Juli 1995 und dem 30. April 1998 in Deutschland rentenpflichtversichert gewesen. Das angestrebte Elterngeld sei eine Leistung der sozialen Sicherheit iS des Art. 7 Abs. 2 VO Nr. 1612/68. Die Ablehnung des Elterngeldes sei offensichtlich eine ungerechtfertigte Entscheidung und erfülle die Voraussetzungen einer Diskriminierung nach Anwendung der VO. Die VO Nr. 1612/68 sorge für eine sozialrechtliche Gleichstellung der Arbeitnehmer innerhalb der europäischen Union. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbiete nicht nur offensichtliche Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle Formen der verdeckten Diskriminierung (Bezugnahme auf EuGH, Urteile in den Rechtssachen 152/73, C57/96, C212/99, C209/03). Er gebe eine Einkommensteuererklärung zusammen mit seiner Ehefrau in Deutschland ab und unterliege dem Doppelbesteuerungsabkommen. Aufgrund einer Änderung im EU-Recht hätte er bei einer Anstellung ab dem Jahr 2012 kein Wahlrecht mehr gehabt, welchem Sozialversicherungssystem er angehöre.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 25. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 27. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Dezember 2011 zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 7. März 2011 bis 30. April 2011 Elterngeld für die Kinder S und A zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte führt aus, dass Art. 48 Abs. 4 WÜK ausdrücklich auf eine freiwillige Beteiligung am deutschen System abstelle. Belohnt werden solle derjenige, der sich freiwillig am deutschen System (mit seinen Vor- und Nachteilen) beteilige. Der Kläger habe sich weder freiwillig am deutschen System beteiligt, noch habe dies seine Ehefrau getan. Darüber hinaus dürfte es auf die Ehefrau nur dann ankommen, wenn der Kläger keine eigene sozialversicherungsrechtlich relevante Position habe. Das BSG stelle in seiner Entscheidung (B 10/14 EG 1/00 R) eindeutig auf das Kriterium der Freiwilligkeit ab. Der Kläger habe die nach spanischem Recht geltende Freistellung nach der Geburt seiner Kinder nutzen können. Er könne nicht zusätzlich nach dem deutschen Recht Elterngeld beanspruchen und sich die Rosinen aus beiden Sozialversicherungssystemen herauspicken. Dem Beklagten lägen inzwischen mehrere Elterngeldanträge von Diplomaten und konsularischen Angestellten vor.

Der Kläger hat einen Versicherungsverlauf der Deutschen Rentenversicherung vom 18. September 2012 vorgelegt.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte des Beklagten verwiesen, die Gegenstand der gerichtlichen Entscheidungsfindung gewesen sind.