I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Gewährung höheren Arbeitslosengeldes (Alg) für die Zeit vom 15. September 2006 bis 17. Oktober 2007 in Anspruch.

Die Klägerin, geboren 1948, hatte bis 14. September 2004 von der Beklagten Alg bezogen, und zwar auf der Grundlage eines Bemessungsentgelts von 575 €. Ab 15. September 2004 arbeitete die Klägerin als Verkaufsmitarbeiterin bei der C H C GmbH in Teilzeit und erzielte von September 2005 bis August 2006 jeweils ein beitragspflichtiges Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 1.100 € monatlich. Das Arbeitsverhältnis endete am 14. September 2006; den letzten Arbeitstag absolvierte die Klägerin am 13. September 2006, am 14. September 2006 war sie von der Arbeit freigestellt (Bescheinigung der Arbeitgeberin vom 14. Februar 2008). Am 16. Juni 2006 meldete sich die Klägerin mit Wirkung zum 15. September 2006 arbeitslos und beantragte die Gewährung von Alg. Die Beklagte bewilligte Alg mit Bescheid vom 18. Oktober 2006 ab 15. September 2006 für 393 Kalendertage bis zum 17. Oktober 2007 in Höhe eines täglichen Leistungsbetrages von 16,61 €. Der Widerspruch der Klägerin, mit dem sie sich gegen das ermittelte Bemessungsentgelt wandte, wurde mit Widerspruchsbescheid vom 3. November 2006 zurückgewiesen.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin eine schriftliche Auskunft der Agentur für Arbeit B N vom 21. März 2006 eingereicht, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Das Sozialgericht (SG) Berlin hat mit Urteil vom 10. August 2007 die auf Gewährung höheren Alg nach dem früheren Bemessungsentgelt von 575 € gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klage sei nicht begründet. Ein Anspruch auf höheres Alg bestehe nicht. Über eventuelle Schadenersatzansprüche wegen einer Falschauskunft habe das Gericht nicht entscheiden können. Insoweit sei eine Amtshaftungsklage vor dem Landgericht B zu erheben. Zu Recht habe die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden ausgeführt, dass die Bestandsschutzregelung des § 131 Abs. 4 Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - (SGB III) nicht zur Anwendung gelange. Denn danach müsse der Arbeitslose innerhalb der letzten 2 Jahre vor der Entstehung des neuen Anspruches höheres Alg bezogen haben. Der neue Anspruch auf Alg entstehe, wenn alle Leistungsvoraussetzungen erfüllt seien. Dies sei hier erst am 15. September 2006 der Fall gewesen, da die Klägerin noch bis zum 14. September 2006 in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden habe, also nicht arbeitslos iS des § 118 SGB III gewesen sei. Die 2-Jahres-Frist, innerhalb derer ein höheres Alg bezogen worden sein müsse, laufe daher vom 15. September 2004 bis zum 14. September 2006, dem Tag vor der Entstehung des neuen Anspruches. Unstreitig habe die Klägerin innerhalb dieser Vorfrist kein höheres Alg bezogen. Der Berechnungsfehler in dem Auskunftsschreiben der Beklagten vom 21. März 2006 helfe der Klägerin im Sozialrechtswege nicht weiter. Denn insoweit komme allenfalls eine sozialrechtlicher Herstellungsanspruch in Betracht, der aber nur dann greife, wenn die fehlende Leistungsvoraussetzung, hier die Voraussetzung für die Anwendung der Bestandsschutzregelung, in dem Sinne ersetzt werden könne, dass der Betroffenen so gestellt werde, wie er sich bei einer richtigen Beratung verhalten hätte. So könne z. B. ein unterbliebener Leistungsantrag fingiert werden oder das Datum eines Antrags hinausgeschoben werden, wenn bei einer späteren Antragstellung ein günstigerer Anspruch erlangt worden wäre. Nicht zulässig sei dagegen ein "Hinwegdenken" von Tatbestandsmerkmalen, die den Leistungsanspruch ausschlössen. Im vorliegenden Fall sie dies die tatsächliche Beschäftigung der Klägerin noch am 14. September 2006 und das tatsächliche Ende der zuletzt bezogenen höheren Anspruchsleistung am 14. September 2004. Diese außerhalb des Sozialrechtsverhältnisses stehenden Lebenssachverhalte könnten im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruches nicht hinweggedacht werden. Im Ergebnis würde die Beklagte zu einer systemwidrigen Leistungszahlung verpflichtet werden müssen.

Mit Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie trägt zur Begründung vor: Sie habe einen Anspruch auf höheres Alg nach den Grundsätzen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Die Beklagte habe eine Beratungs- bzw. Auskunftspflicht nach den §§ 14, 15 Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil - (SGB I) verletzt. Es habe die Pflicht bestanden, sie über die Höhe des zu erwartenden Alg, über die Länge der Bestandsschutzfristen und deren Ablauf zu beraten. Hätte die Beklagte den Bestandsschutzzeitraum ordnungsgemäß und richtig berechnet, so hätte sie entgegen ihrer Mitteilung vom 21. März 2006 festgestellt, das die Bestandsschutzfrist nicht bis zum 15. September 2006 sondern vom 15. September 2004 bis 14. September 2006 laufe und dass bei einer Arbeitslosmeldung am 15. September 2006 die Bestandsschutzzeiten abgelaufen seien. Aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 21. März 2006 habe sie sich erst zum 15. September 2006 arbeitslos gemeldet. Es sei zulässig, sie so zu stellen, als wenn sie sich am 14. September 2006 arbeitslos gemeldet hätte. Anders als in der Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 7. Mai 2009 - B 11 AL 72/08 R - müsse das Vorliegen der Vermittlungsverfügbarkeit nicht fingiert werden. Sie habe den Vermittlungsbemühungen der Beklagten ab 14. September 2006 zur Verfügung gestanden. Ihren letzten Arbeitstag habe sie am 13. September 2006 absolviert.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 10. August 2007 und den Bescheid der Beklagten vom 18. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. November 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr Arbeitslosengeld vom 15. September 2006 bis zum 17. Oktober 2007 nach dem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 575 € zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil des SG für zutreffend.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die zum Verfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Leistungsakte der Beklagten und die Gerichtsakte haben vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidung gewesen.

II. Der Senat hat die Berufung der Klägerin gemäß § 153 Abs. 4 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch Beschluss zurückweisen können, weil er dieses Rechtmittel einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich gehalten hat. Die Beteiligten sind hierzu vorher gehört worden (§ 153 Abs. 4 Satz 2 SGG).

Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Gewährung höheren Alg für den streitigen Leistungszeitraum vom 15. September 2006 bis 17. Oktober 2007. Die Beklagte hat der Klägerin zu Recht mit dem angefochtenen Bescheid vom 18. Oktober 2006 für diesen Zeitraum - nur - ein Alg in Höhe eines täglichen Leistungsbetrages von 16,61 € bewilligt. Dabei hat die Beklagte zu Recht das im letzten Jahr vor Eintritt der Arbeitslosigkeit der Klägerin am 15. September 2006 erzielte und bei ihrem Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis bereits abgerechnete (Bemessungszeitraum) beitragspflichtige Arbeitsentgelt von jeweils 1.100 € zugrunde gelegt (§§ 129, 130 Abs. 1, 131 Abs. 1 SGB III). Von dem sich daraus ergebenden Bemessungsentgelt von 36,18 € täglich hat die Beklagte in zutreffender Anwendung des § 133 SGB III die Sozialversicherungspauschale in Höhe von 21 % des Bemessungsentgelts und die Lohnsteuer abgezogen, so dass sich ein Leistungsentgelt von 27,68 € täglich ergab. Unter Heranziehung des maßgebenden allgemeinen Leistungssatzes von 60 % (§ 129 Nr. 2 SGB III) und der maßgebenden Lohnsteuerklasse IV ergab sich ein Zahlbetrag von täglich 16,61 €.

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung ist auch unter Heranziehung des § 131 Abs. 4 SGB III iVm dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch das ihrem vorangegangenen Bezug von Alg zugrunde gelegte Bemessungsentgelt von 575 € wöchentlich nicht gerechtfertigt. Fest steht zwar, dass die Agentur für Arbeit B N in ihrer Mitteilung an die Klägerin von 21. März 2006 zu Unrecht darauf hingewiesen hatte, dass eine Bestandsprüfung erfolge, sofern ein neuer Anspruch der Klägerin auf Alg am 16. September 2006 entstünde. Unrichtig ist auch die Fristangabe, die nach dieser Mitteilung den Zeitraum vom 15. September 2004 bis 15. September 2006 umfassen soll. Ausgehend von einer Arbeitslosmeldung zum 15. September 2006 läuft die 2-Jahres-Frist des § 131 Abs. 4 SGB III nämlich vom 14. September 2006 bis 15. September 2004. Da die Klägerin aber wusste, zumindest aber hätte wissen müssen, dass sie zuletzt für den 14. September 2004 Alg von der Beklagten bezogen hatte, hätte sie auch auf der Grundlage der nicht zutreffenden Auskunft der Agentur für Arbeit B N vom 21. März 2006 ohne Weiteres erkennen können, dass der letzte Tag des Vorbezuges von Alg außerhalb des - falsch angegebenen - 2-Jahres-Zeitraumes liegt. Insoweit fehlt es schon an der erforderlichen Kausalität zwischen der Falschberatung durch die Beklagte und der Arbeitslosmeldung erst zum 15. September 2006.

Vor allem aber verkennt die Klägerin, dass sich im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs die erforderliche Verfügbarkeit bereits am 14. September 2006 nicht herstellen lässt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, die der Senat seiner Entscheidung zugrunde legt, kann nämlich die fehlende Arbeitslosmeldung und die daraus resultierende Verfügbarkeit nicht fingiert werden (vgl. z. B. BSG, Beschluss vom 7. Mai 2009 - B 11 AL 72/08 B - juris; BSG, Urteil vom 31. Januar 2006 - B 11a AL 15/05 R - juris). Dass die Klägerin bereits am 14. September 2006 wegen der Freistellung durch ihre Arbeitgeberin von der Arbeit freigestellt und damit beschäftigungslos iS des § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III war, führt noch nicht zu der erforderlichen Arbeitslosigkeit iS des § 118 Abs. 1 Nr. 1 SGB III. Denn arbeitslos ist ein Arbeitnehmer nach § 119 Abs. 1 SGB III u. a. nur dann, wenn er auch den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 SGB III). Da die Klägerin aber am 14. September 2006 noch nicht arbeitslos gemeldet war, konnte sie auch an diesem Tag den Vermittlungsbemühungen der Beklagten noch nicht zur Verfügung stehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.