Die Beteiligten streiten über einen Regress wegen Verordnung von Arzneimitteln durch Dr. med. C. IC. in der Zeit ab Oktober 2002, d.h. nach Beendigung seiner vertragsärztlichen Zulassung in Höhe von 3.520,31 EUR.

Die Klägerin ist eine gesetzliche Krankenkasse. Der Beklagte ist der Nachlasspfleger des am xx. xxxx 1934 geborenen und am xx. xxxx 2008 verstorbenen Arztes Dr. med. C. IC ... Dieser war seit 1974 als Facharzt für innere Medizin mit Praxissitz in IC-Stadt zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen und hausärztlich tätig gewesen.

Gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses, wonach seine Zulassung wegen Vollendung des 68. Lebensjahres und mehr als zwanzigjähriger vertragsärztlicher Tätigkeit zum 30. September 2002 ende, hatte der Kläger den Berufungsausschuss für Ärzte bei der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen angerufen und auf die Unvereinbarkeit der Vorschrift über die Altersgrenze mit Verfassungsrecht und europäischem Recht hingewiesen. Der Berufungsausschuss wies den Widerspruch unter Hinweis auf die eindeutige Regelung des § 95 Abs. 7 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) zurück. Im Verlauf des im Januar 2003 dagegen anhängig gemachten Klageverfahrens hat der Kläger am 29. Dezember 2004 auf seine ärztliche Approbation verzichtet und nur noch die Feststellung begehrt, die Zulassung sei zu Unrecht beendet worden.

Der Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, ihm die Fortsetzung der vertragsärztlichen Tätigkeit über September 2002 hinaus zu gestatten, ist in beiden Rechtszügen erfolglos geblieben (Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 18. März 2003, Az.: S 29 KA 51/03 ER, und des Hessischen Landessozialgerichts (HLSG) vom 15. Dezember 2004, Az.: L 7 KA 412/03 ER).

Auch in der Hauptsache haben Klage und Berufung keinen Erfolg gehabt. Die bei dem Sozialgericht Frankfurt am Main zunächst als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage erhobene und nach der Rückgabe seiner Approbation durch Dr. med. IC. in eine Fortsetzungsfeststellungsklage geänderte Klage hat das Sozialgericht mit Urteil vom 15. Juni 2005, Az.: S 5/29 KA 89/03 abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das HLSG mit Urteil vom 15. März 2006, Az.: L 4 KA 32/05 zurückgewiesen. Auf Nichtzulassungsbeschwerde des Dr. med. IC. hat das Bundessozialgericht (BSG) den Rechtsstreit mit Beschluss vom 29. November 2006, Az.: B 6 KA 34/06 B, wegen einer Besetzungsrüge an das HLSG zurückverwiesen. Für das danach wieder eröffnete Berufungsverfahren hat das BSG darauf hingewiesen, dass aus seiner Sicht Zweifel daran bestehen, ob der Kläger, das für die Fortführung des Rechtsstreits erforderlich Fortsetzungsfeststellungsinteresse (§ 131 Abs 1 Satz 3 SGG) besitze. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse könne sich nicht daraus ergeben, dass die Krankenkassen gegen ihn Regressansprüche geltend machen, weil er nach der Beendigung seiner Tätigkeit vertragsärztliche Verordnungen ausgestellt habe, die von den betroffenen Patienten eingelöst worden seien. Nach der einer Auslegung nicht zugänglichen Bestimmung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V habe die vertragsärztliche Tätigkeit des Klägers mit dem 30. September 2002 geendet. Er habe dies selbst so gesehen und konsequenterweise im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Entscheidung erstrebt, wonach er bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vertragsärztlich hätte tätig sein können. Nachdem dieses Verfahren für ihn ohne Erfolg geendet habe, stehe fest, dass der Kläger nicht mehr vertragsärztlich habe tätig sein dürfen. Er hätte deshalb vertragsärztliche Verordnungen allein wegen des Fehlens des vertragsärztlichen Status nicht ausstellen dürfen und müsse den dadurch den Krankenkassen entstandenen Schaden ggf. ersetzen. Unter dem Gesichtspunkt des Fortsetzungsfeststellungsinteresses werde das HLSG zu erwägen haben, ob der Kläger tatsächlich für die Zeit vom 1. Oktober 2002 bis zum 29. Dezember 2004 mit gewisser Aussicht auf Erfolg Amtshaftungsansprüche geltend machen könne. Für diesen Zeitraum sei - wie das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Senat ausgeführt habe - die Bundesrepublik Deutschland noch nicht verpflichtet gewesen, die Richtlinie des Rates 2000/78/EG vom 27. November 2000 zur Vermeidung von Diskriminierung wegen Alters in nationales Recht umzusetzen, weil sie sich insoweit eine Verlängerungsfrist von drei Jahren ausbedungen gehabt habe (Hinweis auf BSG, Beschluss vom 27. April 2005 - B 6 KA 38/04 B, juris; Verfassungsbeschwerde hiergegen nicht zur Entscheidung angenommen, s. BVerfG (Kammer)Beschluss vom 22. November 2005, 1 BvR 1957/05). Hinzukomme, dass der Kläger auf seine Approbation im Zusammenhang mit schwerwiegenden strafrechtlichen Vorwürfen gegen seine ärztliche Tätigkeit (Vergabe von Methadon) verzichtet habe, sodass es unwahrscheinlich erscheine, dass er bis Ende 2004 tatsächlich hätte vertragsärztlich tätig sein können. Wenn sich nach dazu ggf. noch zu treffenden Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben sollte, dass dem Kläger wegen gröblicher Pflichtverletzungen die Zulassung schon in den Jahren 2002 oder 2003 hätte entzogen werden können (§ 95 Abs 6 SGB V), sei die Annahme fernliegend, der Kläger könne mit gewisser Aussicht auf Erfolg Amtshaftungsansprüche wegen der Beendigung der Zulassung zum 30. September 2002 nach Erreichen der Altersgrenze geltend machen. Das würde ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ausschließen.

Das Verfahren wurde vor dem HLSG zunächst unter dem Az. L 4 KA 75/06 fortgeführt und nach dem Tod von Dr. med. IC. durch Beschluss vom 15. Februar 2008 bis zur Aufnahme durch einen Rechtsnachfolger ausgesetzt. Nach Wiederaufruf des Verfahrens durch den Beklagten wird es unter dem Az. L 4 KA 23/10 geführt.

Im vorliegenden Verfahren erwirkte die Klägerin gegen Herrn Dr. IC. am 24. November 2005 einen Mahnbescheid. Nach Widerspruch von Herrn Dr. IC. wurde die Sache an das Amtsgericht LK. abgegeben, das die Klage mit Beschluss vom 6. März 2006 an das Sozialgericht Marburg verwiesen hat. Die Klägerin macht geltend, Dr. IC. habe nach Beendigung seiner Zulassung widerrechtlich kassenärztliche Leistungen in Höhe von insgesamt 3.520,31 EUR zu ihren Lasten erbracht.

Der Beklagte vertrat die Auffassung, die Altersregelung sei europarechtswidrig. Dies habe der EuGH jetzt mit seinem Urteil vom 12. Januar 2010 bestätigt. Herr Dr. IC. sei wegen seines Alters diskriminiert worden, da er an der kassenärztlichen Versorgung nicht mehr habe teilnehmen dürfen und seine Leistungen nicht mehr vergütet erhalten habe.

Mit Gerichtsbescheid vom 23. April 2010 hat das Sozialgericht Marburg der Klage stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin 3.520,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 18. November 2005 zu zahlen.

Zur Begründung führt das Sozialgericht im Wesentlichen aus, Rechtsgrundlage sei die Verletzung nachwirkender vertraglicher Nebenpflichten als Vertragsarzt.

Dr. IC. habe nach dem Ende seiner Zulassung als Vertragsarzt Arzneimittel für Versicherte der Klägerin verordnet. Er habe dadurch Pflichten aus dem Vertragsarztverhältnis verletzt, die er zum Schutz der Klägerin zu beachten gehabt habe. Aus Vertragsverletzungen bei der Verordnungstätigkeit des Arztes erwüchsen der Krankenkasse unmittelbare Ansprüche gegen den Arzt. Das durch die Beteiligung an der Versorgung der Versicherten begründete Rechtsverhältnis sei insoweit vergleichbar einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter. Zur vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten gehöre die Verordnung von Arznei-, Verband-, Heil und Hilfsmitteln (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB V). Der Vertragsarzt werde ermächtigt, diese Mittel zu Lasten der Kasse zu verordnen (§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB V). Die Kosten der Verordnung trage nicht die Kassenärztliche Vereinigung, sondern nach näherer Maßgabe der Verträge mit den Lieferanten unmittelbar die Kasse. Dieser Gestaltung der Rechtsbeziehungen könne auch entnommen werden, dass der Kasse unmittelbare Ansprüche gegen den Arzt zustünden, wenn dessen Verordnungen nicht den Vertragspflichten entsprächen. Ein Vertragsarzt, der nach Beendigung der Zulassung als Vertragsarzt bei Verordnungen seinen Kassenarztstempel und die Kassenarztnummer verwende, verletze damit seine Pflichten aus dem Zulassungsverhältnis. Ausgehend von diesen Grundsätzen bestehe ein Regressanspruch der Klägerin, da die Zulassung des Dr. med. IC. zum 30. September 2002 geendet habe. Dr. IC. habe die Verordnungen ohne Berechtigung zum Nachteil der Klägerin ausgestellt. Eine Schadensminderung unter dem Gesichtspunkt, ein anderer Arzt hätte die Verordnung ebenfalls ausgestellt, komme nach der Rechtsprechung nicht in Betracht. Schuldhaftes Verhalten liege insoweit vor, als der Zulassungsausschuss das Ende der Zulassung bereits rechtzeitig festgestellt habe. Soweit seitens des Beklagten auf die Rechtswidrigkeit der Regelungen abgestellt werde, entfalle ein Verschulden nicht. Der Schaden sei auch durch die Vorlage von Kopien der Verordnungen hinreichend substantiiert dargelegt und nachgewiesen worden. Nach dem seinerzeit geltenden Recht des § 95 Abs. 7 SGB V sei das Zulassungsende für Dr. IC. wegen Erreichen der Altersgrenze zum 30. September 2002 eingetreten. Dies hätten, was den Beteiligten bekannt sei, das Bundessozialgericht und das Bundesverfassungsgericht wiederholt festgestellt. Soweit der Beklagte nunmehr auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) verweise, folge hieraus nicht die Rechtswidrigkeit der Altersgrenze. Der EuGH habe ausdrücklich die Altersgrenze unter gewissen Voraussetzungen gebilligt. Er habe ausgeführt, unter Berücksichtigung des Wertungsspielraums, über den die Mitgliedstaaten verfügten, sei anzuerkennen, dass ein Mitgliedstaat es in einer Situation, in der die Zahl der Vertragszahnärzte überhöht ist oder die latente Gefahr bestehe, dass eine solche Situation eintrete, für erforderlich halten könne, eine Altersgrenze wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende vorzuschreiben, um jüngeren Zahnärzten den Zugang zur Beschäftigung zu erleichtern, die sich daraus ergebende Ungleichbehandlung wegen des Alters könne unter diesen Voraussetzungen als durch dieses Ziel objektiv und vernünftigerweise gerechtfertigt und die Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels als angemessen und erforderlich angesehen werden (Hinweis auf EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - C-341/08 - juris Rdnr. 73 bis 77).

Das Bundessozialgericht habe sich bei Bejahung der Verfassungsmäßigkeit vor allem auf die Erwägung des Gesetzgebers gestützt, wonach die zur Sicherung der Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung für zwingend erforderlich gehaltene Beschränkung der Zahl der zugelassenen Vertragsärzte nicht einseitig zu Lasten der jungen, an einer Zulassung interessierten Ärztegeneration zu verwirklichen sei. Das Sozialgericht schließt sich dem in Übereinstimmung mit dem Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Hinweis auf Urteil vom 27. Januar 2010 - L 3 KA 29/09 - juris = www.sozialgerichtsbarkeit.de) an. Auch vor dem Hintergrund der genannten Entscheidung des EuGH stehe die vorliegend umstrittene Altersgrenze nicht im Widerspruch zum Verbot der Diskriminierung wegen Alters.

Gegen den ihm am 27. April 2010 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Beklagte am 27. Mai 2010 Berufung eingelegt.

Zur Begründung macht er weiterhin geltend, das SG habe die verbindlichen Vorgaben des europäischen Rechts und des EuGH verkannt. Mangels hinreichender Rechtfertigung hätte die Höchstaltersgrenzenregelung gegenüber Dr. IC. unangewendet bleiben müssen. Der Diskriminierungsschutz sei nicht durch die europäische Richtlinie in Gang gesetzt worden, sondern entspreche der Verfassungstradition der Mitgliedstaaten, er habe mithin bereits bei "Ingangsetzung" der Richtlinie im Jahr 2000 gegolten. Ferner sei § 86a Abs. 1 Satz 2 SGG, wonach Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung hätten, unbeachtet geblieben (Hinweis auf Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 28. März 2007, AZ: L 12 B 835/06 KA ER).

Der Beklagte beantragt,

das Ruhen dieses Verfahrens im Hinblick auf das noch anhängige Verfahren L 4 KA 23/10,

hilfsweise,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Marburg vom 23. April 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.