Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Betriebsprüfungsbescheides der Beklagten, soweit sie darin für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin im Streitzeitraum nachträglich Gesamtsozialversicherungsbeiträge sowie Säumniszuschläge festgesetzt hat.

Die Klägerin betreibt - ursprünglich mit Unternehmenssitz in N, nunmehr in Berlin - ein Reisebusunternehmen mit Tourneebussen (sogenannten Nightlinern). Sie war zunächst in das Handelsregister des Amtsgerichtes (AG) N (HRB 000) und ist nunmehr in das des AG D (HRB 000 B) eingetragen. Sie besitzt speziell ausgestaltete Kraftomnibusse mit der äußerlichen Form eines Reisebusses und einer individuellen Ausstattung. Neben einigen Sitzreihen sind bis zu 18 Schlafkabinen und weitere Ausstattungsmerkmale wie z.B. ein Küchenbereich darin enthalten, die grundsätzlich einen 24stündigen Aufenthalt im Bus ermöglichen. Die Aus- und Umbaukosten belaufen sich pro Bus auf bis zu 150.000,00 Euro. Diese Busse werden regelmäßig von nationalen und internationalen Künstlern für Tourneen in Deutschland und im europäischen Ausland sowie teilweise im Rahmen von Werbekampagnen für Industrieunternehmen gebucht. Die Klägerin verfügt über insgesamt neun solcher Busse. Sie hat ca. 250 Transportaufträge im Jahr, jeder Bus legt an ca. 300 Einsatztagen im Jahr ungefähr 100.000 km zurück. Die Klägerin beschäftigt unstreitig angestellte Mitarbeiter in der Disposition und Verwaltung sowie eine variable Anzahl von sog. Tourbegleitern, die zum Teil ebenfalls bei ihr festangestellt sind und zum Teil auf Honorarbasis für sie tätig werden.

Im Oktober 2006 meldete der Beigeladene zu 1) ein Gewerbe mit der Tätigkeit "Planung, Vorbereitung und Durchführung von Busfahrten, Vertrieb von Nahrungsmitteln und Kosmetika in geschlossenen Gefäßen ohne Lagerhaltung" an. Als Betriebsstätte gab er seinen Wohnsitz an. Ab dem 1.2.2011 meldete er sein Gewerbe für die Tätigkeit "Tournee- und Begleitservice" um. Er wurde im Streitzeitraum ausweislich der vorliegenden Rechnungen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, in folgendem Umfang für die Klägerin tätig:

(Im Original: Tabelle)

Ferner wurde er für insgesamt fünf weitere Auftraggeber im streitigen Zeitraum tätig. Diesen stellte er Nettosummen in Höhe von 6.762,00 EUR im Jahr 2006, 6.270,00 EUR im Jahr 2007 und 16.182,00 EUR im Jahr 2009 in Rechnung. Auf die vorliegenden Rechnungen wird im Übrigen Bezug genommen. Weitere Rechnungen für das Jahr 2008 hat der Beigeladene zu 1) auch auf mehrfache Nachfrage nicht vorgelegt.

Nachdem die Beklagte bei der Klägerin zunächst ein Betriebsprüfungsverfahren für den Zeitraum vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2005 ohne Beanstandungen im Rahmen einer ausdrücklich stichprobenartig erfolgten Prüfung abgeschlossen hatte (Bescheid vom 29.8.2006), führte sie ab dem 28.6.2010 für den Folgezeitraum eine erneute Betriebsprüfung durch. Auf das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 7.1.2011 nahm die Klägerin mit Schreiben vom 25.2.2011 Stellung. Die Fahrer seien nicht weisungsabhängig und eingegliedert. Sie erhielten keine zusätzlichen Leistungen wie Weihnachts- und Urlaubsgeld, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, sowie Mehrarbeits- oder Sonntagszuschläge. Sie hätten eigene Kosten und müssten z.B. für ihre Führerscheinverlängerung aufkommen. Die Vertragsparteien träfen für jeden Einzelauftrag eine Vergütungsabrede. Dabei wäre keine so hohe Vergütung vereinbart worden, wenn noch Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden müssten. Es handele sich um ein Saisongeschäft. Die Veranstaltungsorte stünden fest, maßgeblich für die Routen seien die Kundenwünsche. Die Fahrer seien für mehrere Tourenbusunternehmen tätig. Sie könnten Aufträge ablehnen und fragten selbst nach Auftragsvakanzen an. Es bestünden im Übrigen wesentliche Übereinstimmungen mit dem Urteil des Bundessozialgerichtes (BSG) vom 28.5.2008 (B 12 KR 13/07 R). Zudem seien die angenommene Nettolohnvereinbarung und die darauf begründete Hochrechnung fehlerhaft.

Mit Bescheid vom 23.5.2011 setzte die Beklagte für insgesamt sechs Tourbegleiter, u.a. den Beigeladenen zu 1), für den Zeitraum von Januar 2006 bis Dezember 2009 eine Nachforderung von insgesamt 54.303,03 Euro inkl. Säumniszuschlägen i.H.v. 14.480,50 Euro fest. In dieser Summe waren eine Nachforderung i.H.v. 825,48 Euro bzgl. eines falsch angewendeten Beitragssatzes sowie ein Betrag von 1.325,02 Euro für Sollstellungen enthalten. Auf die Begründung des Bescheides wird Bezug genommen. Mit weiterem Bescheid vom gleichen Tag traf die Beklagte Feststellungen nach § 28p Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) i.V.m. § 166 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch (SGB VII). Auf den Inhalt des Bescheides wird ebenfalls Bezug genommen.

Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 28.6.2011 gegen den Betriebsprüfungsbescheid der Beklagten Widerspruch und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Sie wiederholte und vertiefte ihre Ausführungen aus dem Anhörungsverfahren und wies ergänzend darauf hin, dass es keine schriftlichen Verträge gebe. Die Konzertveranstalter riefen die Disponenten der Busunternehmen oder direkt den Tourbegleiter an und vereinbarten die Bedingungen. Es könne keine Weisungen geben, da sich die Anforderungen (z.B. ausgefallene Konzerte etc.) stetig ändern würden. Die Tourbegleiter der Klägerin wollten zudem gar nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig werden. Es gebe letztlich eine Vielzahl von Bescheiden, mittels derer die Selbständigkeit verschiedener Tourbegleiter der Klägerin festgestellt worden seien.

Auf Nachfrage der Beklagten erläuterte der Beigeladene zu 1), dass er ein Gewerbe angemeldet habe. Er werbe für sich im Internet und durch Rundschreiben. Es gebe keine konkreten Anweisungen oder Kontrollen durch die Klägerin. Er sei in die betrieblichen Abläufe der Klägerin nicht eingegliedert gewesen. Er führe auch nicht die gleichen Tätigkeiten wie die festangestellten Mitarbeiter der Klägerin durch. Höchstpersönlichkeit werde nicht verlangt. Er hätte auch Hilfspersonal einsetzen können, was er allerdings nicht getan habe. Er sorge für Ersatz, wenn er ausfalle. Er habe keine Arbeitsmittel von der Klägerin erhalten und deren Aufträge ablehnen können, was er gelegentlich getan habe. Die Kunden würden von der Klägerin geworben. In die Preisgestaltung sei er mit einbezogen gewesen. Die Kundenwünsche spreche er mit den Tourneegästen durch. Er habe auch andere Auftraggeber. Er besitze keine Genehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz.

Daraufhin wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 2.4.2012 als unbegründet zurück. Auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides wird Bezug genommen.

Die Klägerin hat dagegen am 3.5.2012 Klage zum Sozialgericht (SG) Münster erhoben und begehrt, den Betriebsprüfungsbescheid vom 23.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.4.2012 sowie den weiteren Bescheid der Beklagten vom 23.5.2011 aufzuheben. Aus der angesprochenen Klientel resultiere ein Bedarf an speziellem Personal, das mit dem Umgang und Anliegen von Künstlern vertraut sei. Die Busse würden daher für die Dauer von mindestens zwei Tagen, überwiegend aber für mehrere Wochen, mit individuell ausgewählten Tourbegleitern bestellt. In der Anbahnung derartiger Aufträge würden regelmäßig Künstleragenturen aktiv, die den Umfang der angeforderten Leistungen festlegten. In diesem Geschäftsbereich gebe es nur ein halbes Dutzend Konkurrenzunternehmen. Gelinge die erfolgreiche Durchführung einer Tour, werde das Unternehmen, häufig einschließlich des bereits bekannten Tourenbegleiters, erneut gebucht. Die Tourbegleiter bänden sich gegebenenfalls sogar mehrfach. Zum einen würden mit der Klägerin die Konditionen für die Inanspruchnahme der Busse und das Honorar für die zu erbringenden Leistungen ausgehandelt. Zum anderen erfolgten Leistungen unmittelbar während der Tournee und würden mit den Künstlern auf der Grundlage eines 24-Stunden-Service abgestimmt. Es komme auch vor, dass die Künstleragentur zunächst den Tourbegleiter anspreche und erst dann das Tourbusunternehmen ausgewählt werde. Der Tourbegleiter sei der Manager der Veranstaltungstournee vor Ort und ergänze damit den Künstleragenten bei dessen Vorbereitungen. Er wickle von der Aufnahme der Künstler in den Bus bis zum Erreichen des letzten Zielortes alle Aktivitäten ab und nicht nur den Transport selbst. Der Fahrplan werde vom Auftraggeber in Abstimmung mit dem Tourbegleiter festgelegt. Es handele sich um unregelmäßige Einzelaufträge, die erteilt würden. Die Kosten des Busses trage die Klägerin. Ein unternehmerisches Risiko liege dennoch vor, da der Tourbegleiter auf stetige Auftragserteilungen angewiesen sei. Bei Schlechtleistung könne er keine weitere Beauftragung erwarten. Zudem erfolge keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und es bestehe kein Anspruch auf Urlaub. Der Tourbegleiter habe mehrere Auftraggeber.

Die Aufgaben des aus ihrer, der Klägerin, Sicht weisungsfreien und nicht in das Unternehmen eingegliederten Tourbegleiters könnten wie folgt beschrieben werden: Zunächst sei ein Studium der Route nötig. Es seien der möglicherweise erforderlich werdende Einsatz von Doppelfahrern, die Nutzung von Fähren sowie Grenzübertritte in Absprache mit der Disposition und dem Kunden bzw. dessen Verantwortlichen für die Tour (z.B. Tourmanager) zu prüfen. Es würden Absprachen über Aufnahme und Absetzen der Fahrgäste (sog. pick in/drop off) sowie der Instrumente und übrigen technischen Gerätschaften (sog. Backline) getroffen. Es gebe Absprachen zum Catering unterwegs und in den Hallen sowie zum Merchandising. Es erfolgten eine individuelle Planung der Fahrzeiten und Fahrrouten, insbesondere der Abfahrtzeiten, nach den jeweiligen Veranstaltungen sowie Gespräche über Vorlieben und Handicaps der einzelnen Fahrgäste. Vor dem Start der Tour seien weiterhin Absprachen mit der Werkstatt bezüglich individueller Sonderwünsche der Kunden nötig. Busse und Küche seien mit Getränken und Lebensmitteln und weiteren gewünschten Utensilien (z.B. spezielle Bettwäsche etc.) zu bestücken. Anschließend würden eine Kontrolle des Fahrzeuges in Bezug auf Sauberkeit, technische Funktionalität und Sicherheit sowie eine Kontrolle des Fahrauftrages und der Vollständigkeit der notwendigen Dokumente und Genehmigungen durchgeführt. Es folge jeweils die Kontaktaufnahme mit dem örtlichen technischen Leiter der Veranstaltung am Folgetag, um u.a. die genaue Anfahrt, den Parkplatz und die örtliche Stromversorgung abzusprechen. Während der Tour werde dann die Fahrt vom Ausgangspunkt zum Fahrziel durchgeführt. Dies geschehe in der Regel über Nacht. Es folge bei Ankunft jeweils das Parken des Fahrzeuges, die Sicherstellung der Stromversorgung und die Kontaktaufnahme mit der örtlichen Produktion sowie die Mithilfe bzw. Kontrolle des Ausladens und möglicherweise auch die Mithilfe beim Aufbau. Der Fahrer führe dann erneut eine technische Kontrolle des Busses durch, leiste eventuell kleinere Reparaturen im Innenbereich und reinige das Fahrzeug (z.B. Betten machen, staubsaugen, Müll entsorgen). Nach der Veranstaltung helfe er beim Laden und kontrolliere die ordnungsgemäße Ladung im Anschluss. Er bestücke den Bus mit Getränken und Snacks aus dem lokalen Catering. Er stelle die Vollständigkeit der Passagiere fest und bespreche individuelle Wünsche.

Die Klägerin hat einen Bescheid der Beigeladenen zu 2) vom 24.1.2013 an den Beigeladenen zu 1) vorgelegt, wonach dieser nicht nach § 2 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) ab dem 29.6.2006 versicherungspflichtig sei. Ihr Eilantrag gegen die auf den Beigeladenen zu 1) entfallende Nachforderung war erfolglos (SG Münster, Beschluss v. 28.5.2013, S 14 R 170/13 ER). Im Klageverfahren hat sie zunächst die Aufhebung des streitigen Bescheides i.H.v. 19.737,21 Euro (Forderung für den hiesigen Beigeladenen zu 1) im Rahmen eines Teilurteiles begehrt. Zuletzt hat sie beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 23.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.4.2012 aufzuheben, soweit über die Verhältnisse des Beigeladenen I und des weiter tätigen Q im Sinne einer Sozialversicherungspflicht entschieden worden ist sowie soweit Säumniszuschläge dazu festgestellt worden und über eine Gefahrklasseneinstufung insgesamt entschieden worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat auf ihre Bescheide Bezug genommen.

Das SG hat zunächst durch Beschluss vom 8.3.2013 den Beigeladenen zu 1) sowie die weiteren Tourbegleiter, für welche die Beklagte Nachforderungen im streitigen Bescheid festgesetzt hat, nämlich die Herren H, I, G und T durch Beschluss vom 17.12.2013 am Verfahren beteiligt. Mit weiterem Beschluss vom 5.2.2014 hat es einzelne Nachforderungen von dem Ausgangsverfahren abgetrennt, nämlich die Forderung für die Herren H (SG Münster, S 14 R 97/14, nunmehr Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen [LSG NRW] L 8 R 821/14), I (SG Münster, S 14 R 98/14), G (SG Münster, S 14 R 99/14) und T (SG Münster, S 14 R 100/14).

Sodann hat es am 24.6.2014 einen Termin zur mündlichen Verhandlung durchgeführt und den im Termin anwesenden Disponenten der Klägerin Herrn T1 gehört. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen. Mit Urteil vom 24.6.2014 hat das SG die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Gegen das der Klägerin am 14.8.2014 zugestellte Urteil hat diese am 11.9.2014 Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend verweist sie darauf, dass ein Tourbegleiter nicht regelmäßig, sondern auftragsbezogen tätig werde. Er entscheide selbst, ob und inwieweit er Aufträge annehme. Er unterscheide sich in Aufgabenbereich und Qualifikation von einem typischen Busfahrer. Zudem sei der nötige 24stündige Service mit einem festangestellten Fahrer nicht zu leisten. Der Beigeladene zu 1) habe im Übrigen eine eigene Betriebsstätte, die allerdings aufgrund moderner Kommunikationsmittel lediglich aus Laptop und Mobiltelefon bestehe. Er sei weisungsunabhängig und nicht eingegliedert. Zudem seien die weiteren vorgelegten Entscheidungen zur Versicherungsfreiheit nach § 2 SGB VI nicht in ausreichender Weise gewürdigt worden. Schließlich vertraue der Versicherte in diesem Fall auf eine generelle Freistellung.

Die Klägerin hat im Erörterungstermin vom 8.4.2016 ihre Berufung in Höhe der Beträge von 1.325,02 EUR (Sollstellung) sowie in Höhe von 825,48 Euro (Beitragssatz) zurückgenommen. Sie wendet sich zudem nicht mehr gegen den Bescheid der Beklagten hinsichtlich der Gefahrklasseneinstufung (Schriftsatz vom 14.10.2016). Ihr Anfechtungsanspruch gegen die Nachforderung einschließlich darauf entfallender Säumniszuschläge betreffend den Tourbegleiter Q ist abgetrennt worden (Beschluss des Senates v. 5.12.2016, nunmehr LSG NRW, L 8 R 1063/16). Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.8.2017 die Nachforderung bezüglich des Beigeladenen zu 1) um die bis dahin vorgenommene Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV reduziert. Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 24.6.2014 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 23.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.4.2012 hinsichtlich der auf den Beigeladenen zu 1) entfallenden Forderungen aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung, soweit noch streitbefangen, für zutreffend. Im Hinblick auf die Erhebung der Säumniszuschläge hat sie ergänzend ausgeführt, dass eine Exkulpation der Klägerin nach § 24 Abs. 2 SGB IV nicht in Betracht komme. Es sei der Verschuldensmaßstab des § 276 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) anzuwenden. Danach habe die Klägerin auch leichte Fahrlässigkeit zu vertreten. Da sie weder einen Antrag auf Statusfeststellung bei der Clearingstelle nach § 7a SGB IV noch bei der Einzugsstelle nach § 28h SGB IV gestellt hat, sei ihr Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass in Statusfragen nach dieser Ansicht die Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 SGB IV ausgeschlossen werde.

Die Beigeladenen zu 2) bis 5) hat der Senat mit Beschluss vom 5.9.2016 am Verfahren beteiligt, diese sind - ebenso wie der Beigeladene zu 1) - weder im Termin zur mündlichen Verhandlung erschienen noch haben sie Anträge gestellt. Die Beigeladene zu 5) hat auf Nachfrage mitgeteilt, dass dem Beigeladenen zu 1) kein Existenzgründungszuschuss gewährt worden sei. Die Beigeladene zu 2) hat einen unverschlüsselten Versicherungsverlauf des Beigeladenen zu 1) sowie die ihre Entscheidung nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI betreffende Verwaltungsakte vorgelegt.

Der Senat hat ferner die Gerichts- und Verwaltungsakten des LSG Baden-Württemberg (L 5 KR 5344/13) sowie die Akten des SG Münster (S 14 R 170/13 ER, S 14 R 97/14 = L 8 R 821/14 [LSG NRW], S 14 R 98/14, S 14 R 99/14 und S 14 R 100/14) beigezogen.

Nach Durchführung eines Termins zur Erörterung des Sachverhaltes mit den Beteiligten am 8.4.2016, hinsichtlich dessen Ergebnis auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen wird, hat die Klägerin auf Nachfrage des Senates folgende Unterlagen vorgelegt: Rechnungen des Beigeladenen zu 1), exemplarische mit Endkunden durch die Klägerin geschlossene Verträge, einen Tourenplan sowie ihre im Streitzeitraum geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Der Beigeladene zu 1) hat die Rechnungen an weitere Auftraggeber der Jahre 2006, 2007 und 2009 vorgelegt.

Im Rahmen eines Termins zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vor dem Senat am 28.6.2017 hat dieser den ehemaligen Disponenten der Klägerin, Herrn T1, uneidlich als Zeugen vernommen. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in dem hiesigen Verfahren sowie auf den Inhalt der beigezogenen Gerichtsakten und auf die Verwaltungsakten der Beklagten sowie der Beigeladenen Bezug genommen, die jeweils Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.