I.

Zwischen den Beteiligten ist die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen streitig.

Der Antragsteller ist Franchisenehmer im Bereich der Systemgastronomie. Er ist nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes.

Die Antragsgegnerin führte bei dem Antragsteller für den Prüfzeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2009 eine Betriebsprüfung durch und forderte mit Bescheid vom 17.5.2011 für Beschäftigungszeiten ab dem 1.1.2007 Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. insgesamt 23.864,01 EUR nach. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Antragsteller habe nicht die nach den zu beachtenden Entgelttarifverträgen (Entgelt-TVen) für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen maßgeblichen "Mindestlöhne" gezahlt. Es sei im Rahmen der Betriebsprüfung festgestellt worden, dass für die in der Anlage zum Bescheid näher bezeichneten Personen die Zahlung des "Mindestlohnes" unterschritten worden sei. Auf Grundlage des tariflich geschuldeten Entgelts seien Sozialversicherungsbeiträge nachzuentrichten.

Hiergegen erhob der Antragsteller Widerspruch und beantragte, die Vollziehung des Bescheides bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Bescheides auszusetzen. Es würde kein höheres als das gezahlte Entgelt und damit auch keine höheren Sozialversicherungsbeiträge geschuldet. Ein höherer Entgeltanspruch ergebe sich auch nicht aus den Entgelt-TV für das Gaststätten- und Hotelgewerbe, da die einschlägigen Allgemeinverbindlichkeitserklärungen (AVEen) rechtswidrig und damit unbeachtlich seien. Das Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf habe bereits mit Urteil vom 16.11.2010 (3 K 8653/08) festgestellt, dass die AVE vom 5.9.2008 rechtswidrig sei. Gleiches gelte für die AVE vom 3.5.2007. Angesichts dessen bestünden jedenfalls ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beitragsnachforderungsbescheides.

Mit Schreiben vom 10.6.2011 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab, so dass der Antragsteller am 20.6.2011 um einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht hat. Er ist weiterhin der Auffassung, die AVE vom 3.5.2007 und 5.9.2008 seien rechtswidrig und damit unwirksam. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG hätten nicht vorgelegen. Das geforderte 50 %-Quorum sei nicht erfüllt. Sowohl "große" wie auch "kleine Zahl" seien fehlerhaft ermittelt worden. Bei der Ermittlung der sog. "kleinen Zahl" seien insbesondere ungeprüft die Angaben des den Tarifvertrag (TV) schließenden Arbeitgeberverbandes übernommen worden. Beim Ansatz der sog. "großen Zahl" sei auf Statistiken zurückgegriffen worden, die hinsichtlich der im Sinne der Vorschrift relevanten Beschäftigtenzahlen keine belastungsfähige Aussage träfen. Unabhängig davon habe die Antragsgegnerin die bei dem Antragsteller beschäftigten Auslieferungsfahrer/Kuriere in zu hohe Tarifgruppen (TG) eingruppiert. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin unterfielen die Kuriere allenfalls den TG 1 oder 2a.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten und hat den angegriffenen Bescheid verteidigt. Sie hat mit Änderungsbescheid vom 10.8.2001 die Nachforderung auf 23.890,46 EUR korrigiert.

Das Sozialgericht (SG) Düsseldorf hat mit Beschluss vom 6.9.2011 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid vom 17.5.2011 angeordnet und sich zur Begründung maßgeblich auf die Entscheidung des VG Düsseldorf vom 16.11.2010 bezogen.

Mit der Beschwerde trägt die Antragsgegnerin vor: Die Ausführungen des VG Düsseldorf bezögen sich nur auf die AVE vom 5.9.2008. Vorliegend sei jedoch auch die AVE vom 3.5.2007 maßgebend, deren Rechtmäßigkeit bislang in gerichtlichen Entscheidungen zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt worden sei. Das Urteil des VG Düsseldorf werde noch im Rechtsmittelverfahren überprüft. Daher könnten daraus nicht ohne weiteres ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der dort beanstandeten AVE abgeleitet werden. Im Übrigen könne auch die Überprüfung der Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit einer AVE im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend erfolgen. Es handele sich um eine komplexe Frage des kollektiven Arbeitsrechts, deren Beantwortung nur in einem Hauptsacheverfahren ggf. nach umfangreicher ergänzender Beweiserhebung erfolgen könne.

Der Antragsteller verteidigt den Beschluss des SG und verweist auf die Entscheidung des SG Aachen vom 2.9.2011 (S 6 R 130/09), wonach auch bei der AVE vom 3.5.2007 das notwendige Quorum von 50 % nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG nicht erreicht worden sei.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die Entscheidung des SG, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 9.6.2011 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.5.2011 anzuordnen, ist nicht zu beanstanden.

Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie der darauf entfallenden Nebenkosten einschließlich der Säumniszuschläge. Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise dennoch durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Aufschubinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs, hier des Widerspruchs, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (vgl. Senat, Beschluss v. 7.1.2011, L 8 R 864/10 B ER, NZS 2011, 906 [907 f.]; Beschluss v. 10.5.2012, L 8 R 164/12 B ER; juris und sozialgerichtsbarkeit.de; jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn es, wie hier, maßgeblich um die Frage der Wirksamkeit eines Recht setzenden Aktes wie einer AVE geht.

Vorliegend bestehen in diesem Sinne erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des mit dem Widerspruch angefochtenen Bescheides vom 17.5.2011.

Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid ist § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV. Danach erlassen die prüfenden Rentenversicherungsträger erlassen im Rahmen von Betriebsprüfungen Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Im Ansatz zutreffend ist die Antragsgegnerin zudem davon ausgegangen, dass sie bei untertariflicher Bezahlung die Versicherungspflicht und die Beitragshöhe nach dem tariflich zustehenden und nicht lediglich nach dem zugeflossenen Arbeitsentgelt zu beurteilen hat (BSG, Urteil v. 14.7.2004, B 12 KR 1/04 R, SozR 4-2400 § 22 Nr. 2).

Es spricht jedoch gegenwärtig mehr dagegen als dafür, dass der Antragsteller den im Prüfbescheid aufgeführten Arbeitnehmern höhere als die tatsächlich gezahlten Arbeitsentgelte geschuldet hat. Zunächst bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass einzelvertraglich von der tatsächlichen Entgeltzahlung abweichende Arbeitsentgelte vereinbart waren. Die Antragsgegnerin hat insoweit auch keine Feststellungen getroffen. Dementsprechend kommt es darauf an, ob der Antragsteller die für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen maßgebenden Tariflöhne hätte zahlen müssen. Im Einzelnen sind insoweit maßgebend die Entgelt-TVe für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11.4.2006, gültig ab dem 1.4.2006, für allgemein verbindlich erklärt mit Wirkung vom 13.12.2006 für die TG 1 bis 3 aufgrund AVE vom 3.5.2007, sowie vom 19.02.2008, gültig ab 1.3.2008, für allgemein verbindlich erklärt mit Wirkung vom 1.3.2008 für die TG 1 und 2, für TG 2a mit Wirkung vom 1.9.2008 aufgrund AVE vom 5.9.2008. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der letztgenannte Entgelt-TV entgegen der Begründung des angefochtenen Bescheides hinsichtlich der TG 3 nach dem Wortlaut der Bekanntmachung der AVE nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden ist.

Soweit ersichtlich, sind die genannten Entgelt-TVe nicht einzelvertraglich einbezogen worden. Es bestand auch keine Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien. Diese können dementsprechend nur aufgrund einer AVE nach § 5 Abs. 4 TVG von den Entgelt-TVen erfasst worden sein. Voraussetzung hierfür ist die Wirksamkeit der AVE. An dieser bestehen nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand indessen erhebliche Zweifel.

Rechtsgrundlage für die AVE eines Tarifvertrages ist § 5 TVG. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG) verfassungskonform (vgl. BVerfG, Beschluss v. 15.7.1980, 1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79, BVerfGE 55, 7; BAG, Urteil v. 21.11.2007, 10 AZR 782/06, AP Nr. 297 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Die AVE von Tarifverträgen ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Rechtsgrundlage in Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz (GG) findet (vgl. BVerfGE 55, 7, [20]). Der Gesetzgeber hat in § 5 TVG die Voraussetzungen für die AVE von Tarifverträgen nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend deutlich bestimmt (BVerfG, a.a.O.).

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG ist Voraussetzung für eine AVE, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 v.H. der unter den Geltungsbereich des TV fallenden Arbeitnehmer beschäftigen (sog. Beschäftigungsquorum). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, unterliegt der vollen arbeitsgerichtlichen Überprüfung (BAG, Urteil v. 28.3.1990, 4 AZR 536/89, NJW 1990, 3036 m.w.N.). Für das sozialgerichtliche Verfahren gilt nichts anderes (§ 103 Satz 1 SGG). Auch die prüfenden Rentenversicherungsträger haben den Sachverhalt insoweit von Amts wegen zu erforschen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch [SGB X]). Das gilt jedenfalls dann, wenn gegen die Wirksamkeit einer AVE, wie hier, substantiierte Einwände erhoben werden (vgl. zu diesem Gedanken BAG, Urteil v. 11.6.1975, 4 AZR 395/74, AP Nr. 29 zu § 2 TVG). Gewiss mag der Betriebsprüfer "vor Ort" mit einer solchen, mit erheblichem Aufwand verbundenen Prüfung überfordert sein. Das entbindet die Antragsgegnerin indessen nicht von ihrer Amtsermittlungspflicht, zu deren Erfüllung sie gegebenenfalls ihr Justitiariat oder entsprechende Dezernate einsetzen bzw. - soweit grundsätzliche Fragen angesprochen sind - eine Klärung durch die Deutsche Rentenversicherung Bund (vgl. § 138 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) herbeiführen muss. Speziell für die Voraussetzungen einer AVE kommt auch die Einholung einer Auskunft des zuständigen Ministeriums in Betracht, das im vorliegenden Fall überdies Aufsichtsbehörde der Antragsgegnerin ist.

Um festzustellen, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG vorliegen, bedarf es eines Vergleichs aller vom Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten TV erfassten Arbeitnehmer (sog. "große Zahl") mit dem von den tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmern (sog. "kleine Zahl"). Nach der im einstweiligen Rechtsschutz nur möglichen summarischen Prüfung bestehen erhebliche Zweifel daran, dass das erforderliche Quorum von 50 v.H. der "kleinen" an der "großen" Zahl hier erreicht ist. Das gilt sowohl hinsichtlich der AVE vom 3.5.2007 als auch der AVE v. 5.9.2008.

Hinsichtlich der AVE v. 3.5.2007 nimmt der Senat Bezug auf die Feststellungen des SG Aachen (Urteil v. 2.9.2011, S 6 R 130/09, juris und sozialgerichtsbarkeit.de). Das SG hat ausweislich der Entscheidungsgründe eine Auskunft des Deutschen Hotel- und Gaststättenverbandes (DEHOGA) NRW vom 27.11.2011 und eine Auskunft des Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales des Landes NRW vom 1.2.2011 eingeholt und aus dem Ergebnis dieser Auskünfte erhebliche Ermittlungsfehler des zuständigen Ministeriums abgeleitet. So ist z.B. die Anzahl der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten zu Grunde gelegt worden ist, obwohl § 5 Abs. 1 TVG auf die Gesamtzahl der Arbeitnehmer (also einschließlich der nicht sozialversicherungspflichtig, z.B. nur geringfügig Beschäftigten) abstellt. Die Antragsgegnerin ist den Feststellungen des SG nicht entgegengetreten. Sie hat insbesondere keine in sich schlüssigen Berechnungsgrundlagen vorgelegt, die darauf schließen ließen, dass das Quorum erfüllt ist. Daher sprechen gegenwärtig die überwiegenden Argumente für eine Unwirksamkeit der AVE vom 3.5.2007.

Gleiches gilt für die AVE vom 5.9.2008. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die Feststellungen des VG Düsseldorf im Urteil vom 16.11.2010, auf die auch der Antragsteller zu Recht verweist. Das VG hat unter anderem ermittelt, dass das zuständige Landesministerium zum einen auf eine veraltete (große) Zahl zurückgegriffen hat und diese dann fehlerhaft überprüft oder zumindest nicht ausreichend validiert. Denn nach den Feststellungen des VG hat das Ministerium die Zahl mit Angaben des statistischen Landesamtes Nordrhein-Westfalen abgeglichen, die wiederum nicht sozialversicherungspflichtige Beschäftigte außer Acht ließen. Dass die Entscheidung des VG nicht rechtskräftig ist, ist dabei unerheblich. Denn das ändert nichts an der Aussagekraft seiner tatsächlichen Feststellungen, denen die Antragsgegnerin wiederum nicht im Einzelnen entgegentritt.

Darüber hinaus hat der Antragsteller weitere gravierende Bedenken gegen die Ermittlung des Zahlenwerks vorgetragen, denen die Antragsgegnerin ebenfalls nicht substantiiert entgegengetreten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Festsetzung des Streitwerts gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Gerichtskostengesetz entspricht der ständigen Senatspraxis, im einstweiligen Rechtsschutz von einem Viertel des Hauptsachestreitwerts (Senat, Beschluss v. 27.7.2009, L 8 B 5/09 R ER, a.a.O.) auszugehen.

Der Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).