Die Beteiligten streiten um die Aufhebung und Rückforderung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.05.2009.

Die 1961 geborene Klägerin zu 1 lebt mit ihrer Tochter, der 1994 geborenen Klägerin zu 2, und dem 1958 geborenem Kläger zu 3 in einer Bedarfsgemeinschaft zusammen. Sie beziehen seit 2005 laufend Leistungen vom Beklagten. Sie bewohnen ein 1998 errichtetes, eigenes Haus mit einer Wohnfläche von 132 m², das mit einem SAB-Kredit und BHW-Darlehen finanziert ist. Eigentümer des Wohngrundstücks mit einer Grundstücksgröße von 423 m² ist der Kläger zu 3, dem das Grundstück von seinen Eltern übertragen worden war. Er ist bei der Deutschen Bahn AG beschäftigt und erzielt monatlich Einkommen in unterschiedlicher Höhe. Für die Klägerin zu 2 wurde im hier streitigen Zeitraum Kindergeld in Höhe von 154,00 € monatlich gezahlt.

Am 30.10.2008 beantragten die Klägerin zu 1 und der Kläger zu 3 für die Bedarfsgemeinschaft die Fortzahlung von Leistungen und legten mit dem Antrag einen Nachweis für die jährliche Diensthaftpflichtversicherung des Klägers zu 3 (85,36 € fällig am 01.01.2009), den Kontostand zum Pensionsvertrag des Klägers zu 3 für das Jahr 2007, den Beleg über die Kfz-Haftpflichtversicherung von jährlich 145,38 € sowie Einkommensbescheinigungen für den Kläger zu 3 für die Monate April 2008 bis September 2008 vor, aus denen sich Auszahlungsbeträge zwischen 1.475,00 € und 1.713,00 € ergeben (im Durchschnitt 1.532,40 €), die jeweils am 25. des laufenden Monats fällig waren. Daraufhin bewilligte der Beklagte unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Monatseinkommens von 1.500,00 € abzüglich 30,00 € Versicherungspauschale und 9,40 € Kfz-Haftpflichtversicherung sowie unter Berücksichtigung eines Erwerbstätigenfreibetrages von 301,33 € mit Bescheid vom 20.11.2008 für die Zeit vom 01.12.2008 bis 31.05.2009 monatliche Leistungen in Höhe von 157,19 € für die Bedarfsgemeinschaft. Für Unterkunft und Heizung legte der Beklagte auf der Grundlage von Jahresdurchschnittswerten einen anerkannten Bedarf vom 554,74 € zugrunde. Auf die Klägerin zu 1 entfielen Leistungen (für Kosten der Unterkunft und Heizung) in Höhe von 59,54 €, auf den Kläger zu 3 in Höhe von 59,53 € und auf die Klägerin zu 2 in Höhe von 37,32 €. Als Zahlungsempfänger ist die Klägerin zu 1 ausgewiesen.

Aus der Überschrift oder dem Verfügungssatz des Bescheides ergibt sich kein Hinweis auf eine Vorläufigkeit der Bewilligung. In der Begründung des Bescheides heißt es unter der Überschrift "Wichtige Erläuterung/Hinweise zu Ihrem Bescheid":

"Aus den vorgelegten Verdienstbescheinigungen für Juli bis September ist ersichtlich, dass das monatliche Einkommen Ihres Partners in der Höhe differiert. Um Überzahlungen zu vermeiden, habe ich deshalb, Ihr Einverständnis vorausgesetzt, das bisher angerechnete Einkommen der Leistungsberechnung weiterhin zugrunde gelegt. Unabhängig davon reichen Sie uns bitte weiterhin bei schwankendem Einkommen monatlich die Verdienstbescheinigung ein. Nach Ablauf des aktuellen Bewilligungsabschnitts erfolgt dann eine Überrechnung des Leistungsanspruchs unter Berücksichtigung des tatsächlichen Einkommens. In diesem Zusammenhang errechnete Nachzahlungsbeträge werden anschließend in einer Summe nachgezahlt. Sollten sich dennoch Überzahlungsbeträge ergeben, werden auch diese im Nachhinein ermittelt und ggf. mit Nachzahlungsbeträgen verrechnet. Bitte beachten Sie weiter, dass bei Eintritt einer wesentlichen Änderung in der Einkommenshöhe, dem Leistungsträger dies umgehend mitzuteilen ist, da in diesem Fall geprüft wird, ob ggf. auch im laufenden Bewilligungszeitraum eine Änderung erforderlich ist."

Am selben Tag erging ein Aufhebungs- und Erstattungsbescheid für Juni 2006, weil sich aufgrund des in diesem Monat geflossenen Urlaubsgeldes eine Überzahlung ergeben hatte. In diesem Bescheid ist der Hinweis enthalten, dass die Überzahlung mit der "zustehenden Nachzahlung für Juli und August (37,79 €) aufgerechnet" werde.

Auf den Folgeantrag vom 28.04.2009 wurden mit Bescheid vom 28.05.2009 vorläufige Leistungen bewilligt; als Grund für die Vorläufigkeit wurden die Kosten der Unterkunft und das Einkommen aus Erwerbstätigkeit des Lebenspartners angegeben. Zugleich wurden Nachweise zu den Kosten der Unterkunft nachgefordert.

Am 04.06.2009 sprach die Klägerin zu 1 persönlich beim Beklagten vor und reichte die Nachweise zu den Hauslasten ein. Aus der vorliegenden Leistungsakte ergeben sich nachgewiesene Aufwendungen mit unterschiedlichen Fälligkeiten im streitigen Zeitraum für Grundsteuer, Gebäudeversicherung, Müllgebühren, Trinkwasser, Abwasser sowie monatliche Abschläge für die Versorgung mit Gas. Am 11.06.2009 gingen die Einkommensnachweise für Januar 2009 bis April 2009 ein, aus denen sich durchschnittliche Auszahlungsbeträge von 1.592,84 € ergaben.

Mit Änderungsbescheiden vom 18.08.2009 wurden die Leistungen für die Zeit vom 01.12.2008 bis 31.05.2009 in monatlich unterschiedlicher und geänderter Höhe bewilligt, nachdem die Einkommensbescheinigungen des Klägers zu 3 vom Dezember 2008 bis April 2009 eingearbeitet worden seien. Es ergebe sich für die Monate Dezember 2008 und Februar 2009 eine Nachzahlung von insgesamt 91,13 €, die bereits zur Zahlung angewiesen worden sei. Für die restlichen Monate ergäben sich Rückforderungen, über welche gesonderte Bescheide erstellt würden. Zugleich ergingen (ohne vorherige Anhörung) am 18.08.2009 Aufhebungs- und Erstattungsbescheide an die Klägerin zu 1 zugleich für die Klägerin zu 2 und an den Kläger zu 3. Für die Zeit vom 01.06.2008 bis 31.05.2009 und für die Monate Januar, März, April und Mai 2009 wurden von den Klägerinnen zu 1 und 2 Leistungen in Höhe von 136,33 € und für den Kläger zu 3 im selben Zeitraum Leistungen in Höhe von 84,07 € zurückfordert.

Dagegen legten die Kläger am 18.09.2009 Widerspruch ein (W 2093/09 und W 2610/09) und machten geltend, sie hätten zeitnah und umfänglich über die Einkommensverhältnisse informiert. Sie hätten weder ihre Pflicht zur Mitteilung verletzt, noch fahrlässig den teilweisen Wegfall der Leistungen erkannt. Der betroffene Bescheid vom 20.11.2008 sei nicht als vorläufiger Bescheid ergangen. Außerdem machten sie die Nichtbeachtung des § 40 SGB II geltend und reichten die Einkommensbescheinigung für Mai 2009 über 1.953,84 € ein.

Nach vorheriger Anhörung ergingen am 03.03.2010 Änderungsbescheide zu den Aufhebungs- und Erstattungsbescheiden vom 18.08.2009. Die Leistungen für Februar und Mai 2009 würden ganz aufgehoben, für Januar, März und April 2009 wurden von der Klägerin zu 1 (79,90 + 75,88 =) 155,78 €, von der Klägerin zu 2 (49,75 + 47,23 =) 96,98 € und vom Kläger zu 3 (79,89 + 75,85 =) 155,74 € zurückgefordert. Diese Bescheide sind gemäß § 86 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand der Widerspruchsverfahren geworden.

Mit Widerspruchsbescheiden vom 04.03.2010 wurden die Widersprüche als unbegründet zurückgewiesen. Das anzurechnende Einkommen im Zeitraum Februar und Mai 2009 übersteige den Bedarf und das anzurechnende Einkommen im Januar, März und April 2009 mindere den Bedarf, sodass nur geringere Ansprüche bestünden als die bereits bewilligten Leistungen. Insoweit liege eine Änderung in den Verhältnissen im Sinne des § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) vor. Danach solle der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, wenn nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden sei, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruches geführt haben würde. Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gelte in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum aufgrund der besonderen Teile dieses Gesetzbuches anzurechnen sei, der Beginn des Anrechnungszeitraumes. Es handle sich gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) um eine gebundene Verwaltungsentscheidung, sodass für Ermessenserwägungen kein Raum bestehe. Soweit die Entscheidungen aufgehoben worden seien, sei die bereits erbrachte Leistung zu erstatten.

Dagegen haben die Kläger am 29.03.2010 zunächst getrennt beim Sozialgericht Chemnitz Klage erhoben (S 37 AS 1853/10 und S 7 AS 1870/10). Mit Beschluss vom 30.05.2011 hat das Sozialgericht die Verfahren unter dem Aktenzeichen S 37 AS 1853/10 verbunden.

Im Einverständnis der Beteiligten hat das Sozialgericht ohne mündliche Verhandlung mit Urteil vom 16.08.2011 die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide vom 18.08.2009 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 03.03.2010 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 04.03.2010 aufgehoben und die Berufung zugelassen. Die Bescheide seien aufzuheben, weil es für deren Erlass keine Rechtsgrundlage gebe, insbesondere könnten sie nicht auf §§ 45 oder 48 SGB X gestützt werden. Der Bewilligungsbescheid vom 20.11.2008 sei rechtswidrig gewesen, weil er nicht vorläufig gemäß § 40 Abs. 1 Satz. 2 Nr. 1a SGB II a.F. i.V.m. § 328 SGB III ergangen sei, sondern endgültig. Der Beklagte hätte die Bewilligung vorläufig im Rahmen einer rechtmäßigen Ermessensausübung erlassen müssen. Die Voraussetzungen für den Erlass eines vorläufigen Bescheides hätten vorgelegen. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass der Kläger zu 3 über schwankendes Einkommen verfüge, denn die Kläger hätten bei ihm eine Vielzahl von Einkommensbescheinigungen eingereicht, auf denen bescheinigt worden sei, dass das Einkommen monatlich nicht gleich hoch sei. Was dem Kläger zu 3 tatsächlich in den Monaten Dezember 2008 bis Mai 2009 als Nettolohn zugestanden habe, sei nicht bekannt gewesen. Die Kläger hätten dies auch nicht zu verantworten, weil noch nicht festgestanden habe, welcher Lohn in den Monaten Dezember 2008 bis Mai 2009 zufließen werde. Dennoch habe mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Leistungsanspruch nach dem SGB II bestanden, da das bisher bekannte anzurechnende Einkommen den Bedarf nicht habe decken können. Der Beklagte hätte im Rahmen einer rechtmäßigen Ermessensausübung die Leistungen nach § 328 Abs. 1 Nr. 3 SGB III vorläufig erbringen müssen. Einen Rechtsanspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hätte er durch endgültigen Verwaltungsakt erst anerkennen dürfen, wenn die Sach- und Rechtslage vollständig geklärt ist. Insbesondere entbinde die Vorschrift des § 2 Abs. 3 Satz 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung (AlgII-V) nicht von einer vorläufigen Entscheidung. Danach könne ein monatliches Durchschnittseinkommen zugrunde gelegt werden. Dabei handle es sich jedoch nicht um eine Schätzungsbefugnis im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) in seinem Urteil vom 02.06.2004 (B 7 AL 58/03 R, RdNr. 14). § 2 Abs. 3 Satz 1 AlgII-V regele nur, wie, d.h. in welcher Höhe das Einkommen anzusetzen sei. Diese Vorschrift treffe aber keine Regelung dahingehend, dass, wenn ein Durchschnittseinkommen angesetzt werde, der Bewilligungsbescheid nicht vorläufig ergehen müsse. Eine solche Regelung könne die Vorschrift nicht rechtmäßigerweise treffen, da sie nicht von der Verordnungsermächtigung des § 13 SBG II gedeckt wäre. Der Bewilligungsbescheid vom 20.11.2008 könne nicht nach § 40 Abs. 1 S. 1 SGB I a.F. i.V.m. § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 SGB X aufgehoben werden, weil es vorliegend bereits an einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse mangele. Ausweislich der Erläuterungen und Hinweise im ursprünglichen Bewilligungsbescheid sei der Beklagte davon ausgegangen, dass das monatliche Einkommen des Klägers zu 3 schwanke. Dies sei die Tatsache, die der Beklagte beim Erlass des Bewilligungsbescheides zugrunde gelegt habe. An dieser Tatsache habe sich nach Erlass des Bewilligungsbescheides nichts geändert. Dass das tatsächlich bezogene Einkommen nicht 1.500,00 € betragen habe, sei dagegen keine Tatsache, die sich geändert habe, denn der Ansatz der 1.500,00 € im Bewilligungsbescheid vom 20.11.2008 sei lediglich infolge des schwankenden Einkommens erfolgt und nicht selbst ein Element des Lebenssachverhalts der Kläger. Der Bewilligungsbescheid vom 20.11.2008 könne auch nicht gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 SGB II a.F. i.V.m. § 45 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 oder Nr. 3 SGB X zurück genommen werden. Zwar stehe einer Änderung der Begründung durch Wechsel der Rechtsgrundlage nichts entgegen, jedoch seien die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB II nicht erfüllt, weil die Kläger keine in wesentlicher Beziehung unrichtigen oder unvollständigen Angaben gemacht hätten. Die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X seien nicht erfüllt, weil die Kläger die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes nicht gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hätten. Bezüglich des Umstandes der fehlenden Vorläufigkeit des Bewilligungsbescheides vom 20.11.2008 könne den Klägern kein Schuldvorwurf gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X gemacht werden. Es lägen keine Anzeichen dafür vor, dass die Kläger erkannt hätten oder hätten erkennen müssen, dass der Bescheid hätte vorläufig ergehen müssen. Die Kläger müssten nicht mehr wissen als der Beklagte. Dass dem Bewilligungsbescheid ein Durchschnittseinkommen zugrunde gelegt worden sei, sei für sich genommen nicht rechtswidrig. Der Ansatz des Durchschnittseinkommens werde erst dadurch rechtswidrig, weil endgültig bewilligt worden sei. Somit könne der Ansatz des Durchschnittseinkommens eine Rechtswidrigkeit des Bescheides nicht begründen und es könne hierauf im Rahmen des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. SGB X nicht ankommen. Andere Rechtsgrundlagen, auf die die Abänderung des Bewilligungsbescheides vom 20.11.2008 rechtmäßigerweise gestützt werden könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Daher seien auch bereits erbrachte Leistungen nicht zu erstatten. Die Berufung sei zuzulassen gewesen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe. Zu klären sei, ob trotz der Tatsache, dass der Bewilligungsbescheid nicht vorläufig ergangen sei, eine Aufhebung gemäß §§ 45 oder 48 SGB X in Betracht komme.

Gegen das am 16.09.2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 04.10.2011 Berufung eingelegt. Er macht im Wesentlichen geltend, dass in einem Fall, in dem die AlgII-V eine endgültige Bewilligung mit einem Durchschnittseinkommen zulasse, es nicht einhergehen könne, zu der Feststellung zu kommen, dass der Bescheid rechtswidrig sei, weil nicht vorläufig bewilligt worden sei. Insofern müsste zum Urteil des BSG vom 29.11.2012 (B 14 AS 6/12 R) eine differenzierte Betrachtung erfolgen. Der Bewilligungsbescheid sei vielmehr deshalb rechtswidrig, weil von Durchschnittseinkommen ausgegangen worden sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 16.08.2011 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Die Prozessbevollmächtigte der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für zutreffend und bezieht sich auf entsprechende Entscheidungen des BSG, die auch für die Fassung der AlgII-V in der seit 01.01.2009 geltend Fassung anzuwenden seien.

Dem Senat haben die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Leistungsakte des Beklagten (3 Bände Bl. 1-697) vorgelegen. Sie sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.