Tatbestand:
Die Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung, zugunsten des Klägers im Rahmen des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes (AAÜG) als weitere Entgelte einen leistungsorientierten Gehaltszuschlag (LOG) für die Zeit vom 1. November 1981 bis 30. Juni 1990 festzustellen.
Dem am ... 1952 geborenen Kläger wurde mit Zeugnis der Fachschule für Ökonomie P. am 23. Juni 1981 das Recht verliehen, die
Berufsbezeichnung "Ingenieurökomom" zu führen. Er war schon seit 1972 beim Rechtsvorgänger des VEB Rohrleitungsbau A. beschäftigt.
Ab 1. November 1981 war er als Gruppenleiter Materialwirtschaft und Disposition, ab 1. November 1987 als Gruppenleiter Materialwirtschaft
und stellvertretender KM-Leiter und ab 1. November 1989 als Beauftragter für Sekundärrohstoffe eingesetzt. Nach den vorliegenden
Arbeitsverträgen wurde im streitigen Zeitraum folgendes monatliches Grundgehalt gezahlt:
Ab 1. November 1981: 1.030 M (Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 26. Februar 1982) bzw. 1.110 M (Änderung zum Arbeitsvertrag
vom 30. August 1983).
Ab 1. Januar 1985: 1.160 M (Gehaltszulage vom 4. Januar 1985 bei gleichzeitigem Wegfall der Leistungszulage von 55 M).
Ab 1. November 1987: 1.265 M (Änderung zum Arbeitsvertrag, ohne Datum).
Ab 1. September 1988: 1.300 M (Gehaltsmitteilung vom 22. August 1988).
Ab dem 1. November 1981 wurde der Kläger in das System der LOG für H/F-Kader einbezogen. Laut Arbeitsvertrag vom 26. Februar 1982 war der LOG von der Erfüllung zweier Leistungsziffern abhängig, die zwischen dem BD und der BGL vereinbart wurden. Er war - in Abhängigkeit
von der Leistung - monatlich zunächst mit 120 M., ab November 1987 mit 135 M und ab September 1988 mit 200 M/Monat vertraglich
vereinbart.
Der Sozialversicherungs (SV) - Ausweis enthält für den streitigen Zeitraum die Eintragung eines beitragspflichtigen Gesamtarbeitsverdienstes
von 7.200 M/Jahr mit Ausnahme von 1983 (7.175,70 M.), 1987 (6.771,40 M) und 1. Januar bis 30. Juni 1990 (3.356,20 M). Der
Kläger entrichtete im streitigen Zeitraum keine Beiträge zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR).
Der Kläger war seit Juni 1972 Mitglied des FDGB; das Mitgliedsbuch enthält im streitigen Zeitraum monatliche Beitragsmarken
in unterschiedlicher Höhe.
Lohnunterlagen über den streitigen Zeitraum sind nicht bekannt. Die Beklagte hatte bei der I. GmbH unter dem 11. Oktober 2011
ohne Erfolg die Arbeitsentgelte für den streitigen Zeitraum abgefragt. Frühere Anfragen an die Rechtsnachfolger des VEB Rohrleitungsbau
A. vom 6. und 16. November 2006 waren ebenfalls ohne Erfolg geblieben.
Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 28. März 2013 in der Gestalt der Änderungsbescheide vom 27. Juni und 14. Oktober 2013
fest, dass für den Zeitraum vom 1. Juli 1981 bis 30. Juni 1990 die Voraussetzungen des § 1 AAÜG erfüllt seien. Dabei ermittelte sie das Arbeitsentgelt aus den Arbeitsverträgen und den Eintragungen im SV-Ausweis. Die LOG könnten nicht berücksichtigt werden, da diese nach den Arbeitsverträgen nur nach Erfüllung zweier Leistungskennziffern gezahlt
worden seien. Die monatliche Zahlung sei nicht nachgewiesen.
Im Widerspruchsverfahren begehrte der Kläger zuletzt noch die Anerkennung von Jahresendprämien (JEP) und LOG. Der ehemalige Betriebsdirektor des VEB E. W. gab am 28. Mai 2013 schriftlich an, für den jeweiligen Einzelfall keine konkreten
Fragen beantworten zu können. Der LOG sei in der Regel voll zur Auszahlung gebracht worden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2014 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Zahlungen seien weder
nachgewiesen noch glaubhaft gemacht. Der Zeuge W. habe keine Angaben über die konkreten Zahlungen von LOG machen können.
Dagegen hat der Kläger am 27. Januar 2014 Klage beim Sozialgericht Magdeburg erhoben und die Feststellung von JEP und LOG ab 1. Juli 1981 bis 30. Juni 1990 begehrt. Er habe stets alle Leistungskennziffern erfüllt. Der Zeuge W. habe bestätigt,
dass die LOG zu keiner Zeit gekürzt worden seien. Die Zahlung von LOG werde auch durch die Mitgliedsbeiträge für den FDGB bestätigt. Hilfsweise komme auch eine Schätzung in Betracht.
Das Sozialgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 7. Dezember 2018 verurteilt, die LOG ab 1. November 1981 bis 31. August 1988 i.H.v. monatlich 120 M und ab 1. September 1988 bis 30. Juni 1990 i.H.v. monatlich
200 M zu berücksichtigen. Die Zahlungen seien ab 1. November 1981 glaubhaft gemacht, denn "im Arbeitsvertrag wurden die Beträge
vereinbart". Entgegen dem Urteil des erkennenden Senats vom 21. März 2013 (L ...) und dem Arbeitsrecht der DDR "sehe die Kammer
es anders". Nicht nachgewiesen oder glaubhaft gemacht seien jedoch die JEP vom 1. Juli 1981 bis 30. Juni 1990 sowie die LOG ab 1. Juli bis 31. Oktober 1981.
Gegen das ihr am 14. Dezember 2018 zugestellte Urteil hat - nur - die Beklagte am 31. Dezember 2018 Berufung beim Landessozialgericht
Sachsen-Anhalt eingelegt. Es sei nicht nachgewiesen oder glaubhaft gemacht, dass in jedem Monat des streitigen Zeitraums LOG zugeflossen seien. Denn die Zahlung sei abhängig von vereinbarten betrieblichen Kennziffern gewesen. Die Mitgliedsbeiträge
zum FDGB ließen ebenfalls keinen Rückschluss auf die LOG zu. Teilweise liege der Verdienst mit oder ohne LOG in der gleichen Beitragsgruppe. Die Erklärung des Herrn W. vom 16. April 2013 enthalte keinen individuellen Bezug zu den
Arbeitsumständen des Klägers.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 7. Dezember 2018 aufzuheben, soweit es sie zur Feststellung zusätzlicher Arbeitsverdienste
in Form von monatlichen Gehaltszuschlägen verpflichtet, und die Klage auch insoweit abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Hinsichtlich der LOG sei der erforderliche Beweis geführt. Bei einer arbeitsvertraglichen Vergütungsregelung gelte der Anscheinsbeweis einer regelmäßigen
Leistung. Für die Behauptung, der LOG sei in einzelnen Monaten nicht zugeflossen, müsse daher die Beklagte Indiztatsachen beibringen. Der Nachweis der Zahlungen
von LOG ergebe sich zumindest bis 1989 durch den Vergleich der Summe der Jahresbeiträge für den FDGB mit den jährlichen Einkommenshöhen.
Der Kläger hat ferner eine Tabelle mit 15 Spalten für die streitigen Jahre vorgelegt, wegen deren Inhalt auf Bl. 205/206 der
Gerichtsakte verwiesen wird. Er hat ausgeführt, die geringfügigen Differenzen von Beitragsmarken zum (behaupteten) beitragspflichtigen
Verdienst erklärten sich durch den Mangel bestimmter Beitragsmarken beim FDGB-Kassierer. Dies sei dann aber innerhalb eines
Jahres "weitgehend ausgeglichen worden". Der Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 1990 könne aufgrund der wirtschaftlichen
politischen Umständen nicht in Betracht gezogen werden.
Die Beklagte hat auf Nachfrage angegeben, die Aufbewahrungsfrist für Lohnunterlagen der DDR habe 2011 geendet.
Die Beteiligten haben sich mit den Erklärungen vom 2. April und 4. Mai 2020 mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche
Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte
und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der Entscheidungsfindung des Senats
gewesen.
Entscheidungsgründe:
1.
a.
Der Senat konnte mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§
153 Abs.
1, §
124 S. 2
SGG). Unschädlich ist, dass nach den vorgelegten Erklärungen nochmals Nachfragen bei der Beklagten hinsichtlich der Ermittlung
von Arbeitsentgeltbescheinigungen erfolgt sind. Die Sach- und Rechtslage hat sich dadurch nicht verändert, da die Beklagte
keine Lohnnachweise erheben konnte.
b.
Streitgegenständlich ist hier nur die Verpflichtung der Beklagten zur Feststellung von LOG ab 1. November 1981 bis 31. August 1988 i.H.v. monatlich 120 M und ab 1. September 1988 bis 30. Juni 1990 i.H.v. monatlich
200 M.
Die Klageabweisung hinsichtlich der Feststellung von JEP sowie von LOG vor dem 1. November 1981 ist rechtskräftig geworden, da der Kläger selbst keine Berufung dagegen eingelegt hat.
Der Kläger hat ebenfalls keine Berufung hinsichtlich der Feststellung von monatlichen LOG für die Zeit vom 1. November 1987 bis 31. August 1988 i.H.v. 120 M statt - wie arbeitsvertraglich vereinbart - 135 M eingelegt.
2.
Die Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet. Ihr angefochtener Bescheid ist überwiegend rechtmäßig, so dass der
Kläger nur im tenorierten Umfang im Sinne der §§
157,
54 Abs.
2 Satz 1
SGG beschwert ist. Das Urteil des Sozialgerichts war deshalb abzuändern. Der Zufluss der noch geltend gemachten weiteren Entgelte
in Form der LOG ist nicht bewiesen (dazu a.). Er ist auch nur für die Teilzeiträume November 1987 sowie für Januar bis August 1988 i.H.v.
jeweils monatlich 135 M und für September 1988 bis Oktober 1989 i.H.v. jeweils monatlich 200 M glaubhaft gemacht worden (dazu
b.). Eine Schätzung ist nicht zulässig (dazu c.).
a.
Gemäß §
128 Abs.
1 Satz 1
SGG entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Im Sinne des Vollbeweises
verlangt diese Vorschrift, dass sich das erkennende Gericht die volle Überzeugung vom Vorliegen der behaupteten Tatsachen
verschafft. Dabei ist zwar eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit ausreichend, es muss sich aber die volle richterliche
Überzeugung begründen lassen. Danach ist eine Tatsache dann als bewiesen anzusehen, wenn sie in hohem Maße wahrscheinlich
ist (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt,
SGG, 13. Auflage, §
128 Rdnr. 3b mit weiteren Nachweisen).
In Anwendung dieser Grundsätze hält es der erkennende Senat nicht für bewiesen, dass dem Kläger die geltend gemachten LOG für die Zeit vom 1. November 1981 bis 30. Juni 1990 in der nunmehr geltend gemachten Höhe tatsächlich gezahlt worden sind.
Nach dem Recht der DDR (§§ 116 Abs. 1 des Arbeitsgesetzbuches der DDR (AGB-DDR)) war die Zahlung von individuellen und Kollektivprämien
von mehreren Voraussetzungen abhängig. Im Regelfall war sie mit dem Betriebsergebnis verknüpft. Mit ihnen sollte eine die
Leistung stimulierende Wirkung erzielt werden. Zahlungsquelle war ein Prämienfonds. Leistungsorientierte Gehaltszuschläge
waren Teil des Arbeitseinkommens der Hoch- und Fachschulkader mit Monatsgehalt, die nach abrechenbaren Leistungskennziffern
oder gleichwertigen Leistungskriterien arbeiteten (Oberstes Gericht der DDR (OG), Urteil vom 11. Mai 1990, OAK 17/90, DtZ
1990, S. 219). Voraussetzung für die Zahlungen war, dass die Leistungskennziffern oder Leistungskriterien eingehalten bzw. überboten wurden
(vgl. Arbeitsrecht von A bis Z, Staatsverlag der DDR, Berlin 1987, Stichwort: Leistungsorientierter Gehaltszuschlag, Seite
219 f).
Damit war die vom Kläger behauptete Zahlung kein automatischer Vorgang, sondern hing von der Erfüllung oder Übererfüllung
der festgelegten Arbeitsnormen ab.
Dies ergibt sich auch u.a. aus dem Arbeitsvertrag des Klägers vom 26. Februar 1982. Danach war die Zahlung des LOG von monatlich 120 M unter Beachtung der Erfüllung aller Aufgaben von der Erfüllung zweier Leistungsziffern abhängig. Diese
waren für den Kläger die Materialvorlauf IWP nach Monatsplan IWP (=70 M) sowie die QSS für Materialwirtschaft (= 50 M).
Der Kläger muss in diesem Zusammenhang nachweisen, dass die genannten Voraussetzungen für jedes geltend gemachte Jahr vorgelegen
haben und ihm die geltend gemachten Beträge auch tatsächlich gezahlt worden sind. Der Kläger trägt für die behaupteten Zahlungen
von LOG zusätzlich zu dem arbeitsvertraglich vereinbarten Grundgehalt die objektive Beweislast. Entgegen seiner Auffassung ergibt
sich aus dem Umstand, dass die Zahlung von LOG arbeitsvertraglich vereinbart war, kein "Anscheinsbeweis" mit einer daraus folgenden Verpflichtung der Beklagten zum Nachweis
unterbliebener Zahlungen. Vielmehr kann die arbeitsvertragliche Vereinbarung nur als Indiz dafür gewertet werden, ob Zahlungen
erfolgt sind.
Die Darstellung eines allgemeinen Ablaufs und die Schilderung einer allgemeinen Verfahrensweise - wie sie in der Auskunft
des Zeugen W. vom 28. Mai 2013 enthalten sind - genügen nicht, um den konkreten Zufluss eines genau zu beziffernden Geldbetrags
für einen bestimmten Zeitraum nachzuweisen. Der Zeuge hat selbst eingeräumt, zu den individuellen Zahlungen an den Kläger
keine Angaben machen zu können. Er hat angegeben, dass die Zahlungen "regelmäßig" erfolgt seien.
Auch sonstige Unterlagen, die die tatsächliche Zahlung der LOG nachweisen könnten, liegen nicht vor. Die Anfragen der Beklagten an die Rechtsnachfolgebetriebe und an die DISOS sind ohne
Erfolg geblieben.
b.
Der Kläger hat die behauptete Zahlung von LOG für die Jahre auch nur teilweise glaubhaft gemacht.
Im Rahmen der Feststellungen nach dem AAÜG ist eine Glaubhaftmachung möglich, denn § 6 Abs. 6 AAÜG lässt diesen Beweismaßstab ausdrücklich zu. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB X ist eine Tatsache dann als glaubhaft gemacht anzusehen, wenn ihr Vorliegen nach dem Ergebnis der Ermittlungen, die sich auf
sämtliche erreichbare Beweismittel erstrecken sollen, überwiegend wahrscheinlich ist. Damit ist zwar eine an Gewissheit grenzende
Wahrscheinlichkeit im Sinne von §
128 Abs.
1 Satz 1
SGG in diesem Zusammenhang nicht erforderlich. Das Vorhandensein einer bloßen Möglichkeit reicht aber nicht aus.
a.a.
Eine Glaubhaftmachung lässt sich - teilweise - auf die entrichteten Mitgliedsbeiträge zum FDGB stützen.
Nach den hier maßgeblichen Satzungen des FDGB von 1977 (beschlossen auf dem 9. FDGB-Kongress) und 1982 (beschlossen auf dem
10. FDGB-Kongress) bestand eine Beitragspflicht für den Monatsbruttolohn, bestehend aus dem Arbeitseinkommen einschließlich
der Gehaltsprämien (Fassung 1977) bzw. des Leistungsprämienlohns (Fassung 1982). Daraus ergab sich die Zuordnung zu einer
Beitragsgruppe.
Die LOG waren Bestandteil des Monatsbruttolohns. Dies ergibt sich auch aus dem Änderungsvertrag vom 26. Februar 1982, wonach der
monatliche Gehaltszuschlag "zusätzlich zum Grundgehalt" gewährt wurde. Ein Fall der fehlenden Beitragspflicht dieses Lohnbestandteils
zum FDGB liegt hier - unstreitig - nicht vor.
Die im FDGB-Mitgliedsbuch des Klägers nachgewiesenen Beitragszahlungen lassen für die hier streitigen Jahre nur Rückschlüsse
auf Zahlungen von mehr als dem Grundgehalt zu, soweit sich daraus eine höhere Beitragsgruppe ergibt. Soweit jedoch die Beitragsmarken
auch für das Grundgehalt vorgesehen waren, lässt sich daraus kein Schluss auf einen weiteren beitragspflichtigen Lohnbestandteil
ziehen.
1.1.
Für den Zeitraum vom 1. November 1981 bis 31. Oktober 1987 lässt sich aus den Beitragsmarken nicht auf ein höheres versicherungspflichtiges
Entgelt, als von der Beklagten mit monatlich 1.110 M (November 1981 bis Dezember 1986) bzw. 1.160 M (Januar bis Oktober 1987)
festgestellt, schließen. Denn insoweit fehlt es an einem nachvollziehbaren Zusammenhang zwischen den geklebten Beitragsmarken
und einer vom Grundgehalt abweichenden Zahlung von weiteren Einkommensbestandteilen.
Die in diesem Zeitraum vereinbarten monatlichen LOG von 120 M hätten nicht zu einer Beitragspflicht nach einer höheren Beitragsgruppe geführt bzw. die Beitragszahlung entsprach
nicht den vorgesehenen Beitragsgruppen. Der von dem Kläger behauptete Gesamtbruttolohn von 1.130 M bzw. 1.280 M spiegelt sich
somit nicht in den Beitragszahlungen wider:
Die geklebten Monatsbeiträge von 12 M entsprechen einem Bruttolohn von 840 bis 1.080 M. Sie lagen somit schon deutlich unter
der Beitragspflicht für das Grundgehalt.
Die geklebten Monatsbeiträge von 15 M entsprechen einem Bruttolohn von 1.080 bis 1.320 M. Damit waren sowohl das Grundgehalt
als auch die zusätzlichen LOG der gleichen Beitragsgruppe 13 zugeordnet.
Die geklebten Monatsbeiträge von 18 bzw. 21 M entsprechen einem Bruttolohn von 1.320 bis 1.560 bzw. 1.560 bis 1.800 M. Dies
würde einer Beitragsstufe entsprechen, die der Kläger auch mit den behaupteten LOG-Zahlungen nicht erreicht hätte.
Soweit der Kläger behauptet, die unterschiedlichen Beitragsmarken seien auf fehlende Marken beim Kassierer zurückzuführen,
lässt sich daraus eine Glaubhaftmachung von Beitragszahlungen für LOG nicht ableiten. So ergibt sich etwa für das Jahr 1982 eine Gesamtsumme von 180 M Jahresbeitrag, was zu einem Monatsbeitrag
von 15 M führt. Die entsprechende Beitragsklasse 13 wäre aber sowohl für das Grundgehalt als auch für die zusätzlichen LOG maßgeblich.
Es kann daher auch dahinstehen, dass der Kläger in den Jahren 1983 und 1987 wegen Arbeitsunfähigkeit jeweils mehrere Tage
erkrankt war und insofern für das gezahlte Krankengeld eine Beitragszahlung zum FDGB zu tätigen hatte.
2.2.
Für den Zeitraum ab 1. November 1987 bis 31. Oktober 1989 lässt sich aus den gezahlten Beiträgen jedoch schließen, dass der
Kläger neben dem Grundgehalt auch LOG erhalten hatte.
Das Grundgehalt war zum 1. November 1987 auf monatlich 1.265 M und zum 1. September 1988 auf 1.300 M angehoben worden. Zugleich
war der LOG auf monatlich 135 M bzw. 200 M festgesetzt worden.
Die für November 1987 sowie für Januar 1988 bis Oktober 1989 geklebten Beitragsmarken mit einem Wert von jeweils 18 M entsprechen
der Beitragsgruppe 14 mit einem Einkommen von über 1.320 M bis 1.560 M. Das Grundgehalt lag aber jeweils darunter, sodass
insoweit der Schluss auf die Zahlung weiterer Einkommensbestandteilen zulässig ist.
Dies gilt jedoch nicht für den Monat Dezember 1987, denn der dortige Beitrag von 15 M war auch für das Grundgehalt von 1.265
M vorgesehen.
3.3.
Da das Sozialgericht die Beklagte zur Feststellung von LOG i.H.v. 120 M/Monat u.a. für die Monate November 1987 und Januar bis August 1988 verpflichtet hat, kann zugunsten des Klägers
kein Betrag von 135 M monatlich zugrunde gelegt werden. Denn insoweit ist das sozialgerichtliche Urteil für den Kläger rechtskräftig
geworden. Dieser hat selbst gegen die Feststellung von LOG i.H.v. nur 120 M monatlich in dem genannten Zeitraum keine Berufung eingelegt.
b.b.
Für die Zeit ab 1. November 1989 bis 30. Juni 1990 ist eine Zahlung von LOG schon deshalb nicht glaubhaft gemacht, weil sie nicht arbeitsvertraglich vereinbart wurde.
Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt betrieblich umgesetzt und als Beauftragter für Sekundärrohstoffe im VEB eingesetzt worden.
Dafür erhielt er eine zusätzliche Vergütung von 75 M/Monat. Die Mitteilung an das Lohnbüro vom 27. November 1989 enthält keinen
Hinweis darauf, dass die für die vorherige Tätigkeit als Gruppenleiter bewilligten LOG i.H.v. 200 M sowie die dort vorgegebenen Leistungskennziffern und Leistungsziele weitergelten sollten.
Darüber hinaus entsprechen die Beitragszahlungen von je 18 M für November und Dezember 1989 der Beitragsgruppe 18, die für
das Grundgehalt von 1.375 M vorgesehen waren. Mit dem vom Kläger behaupteten Gesamtbruttolohn von 1.575 M hätte er Beiträge
nach der Beitragsgruppe 15 i.H.v. 21 M zahlen müssen.
Im Übrigen hat der Kläger selbst für die Zeit ab Januar bis Juni 1990 eingeräumt, dieser Zeitraum könne wegen der damaligen
wirtschaftlichen und politischen Umstände nicht in Betracht gezogen werden.
c.
Eine Schätzung der LOG-Zahlungen gemäß §
287 ZPO sieht § 6 Abs. 5 AAÜG i.V.m. §
256b Abs.
1 und
256 c Abs.
1 und
3 SGB VI nicht vor. Die Beweismaßstäbe sind abschließend auf den Nachweis oder eine Glaubhaftmachung beschränkt (vgl. etwa BSG, Urteil vom 16. Dezember 2016, B 5 RS 4/16 R (16 f.)).
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
193 SGG. Die Berufung der Beklagten war hinsichtlich der LOG überwiegend erfolgreich. Im Klageverfahren war der Kläger schon hinsichtlich der zunächst streitigen JEP erfolglos.
Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von §
160 Abs.
2 SGG liegen nicht vor.
