Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondre ist sie innerhalb der Berufungsfrist des § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingelegt worden.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet, da das angefochtene Urteil des Sozialgerichts rechtmäßig ist. Der Senat ist wie das Sozialgericht der Auffassung, dass die Honorarabrechnung der Beklagten vom 4. Februar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Juli 2011 rechtswidrig ist und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neufestsetzung ihres Honorars für das Quartal III/2009 durch die Beklagte, wobei diese die Rechtsauffassung des Senats zu berücksichtigen hat.

Gemäß § 85 Abs. 4 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) in der Fassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26. März 2007 (BGBl. I Seite 378) verteilt die Kassenärztliche Vereinigung die Gesamtvergütungen im Sinne des § 85 Abs. 1 SGB V an die Vertragsärzte. In der vertragsärztlichen Versorgung verteilt sie die Gesamtvergütungen getrennt für die Bereiche der hausärztlichen und der fachärztlichen Versorgung gemäß § 73 SGB V. Sie wendet gemäß Satz 2 der Vorschrift bei der Verteilung den mit den Landesverbänden der Krankenkassen und der Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich zu vereinbarenden Verteilungsmaßstab an. Gemäß Satz 3 sind bei der Verteilung Art und Umfang der Leistungen der Vertragsärzte zugrunde zu legen. Für die Honorarverteilung ab dem 1. Januar 2009 enthält § 87b Abs. 2 SGB V besondere von den Vertragspartnern einzuhaltende Bestimmungen. Die Vergütung hat nach § 87b Abs. 1 SGB V ab diesem Stichtag auf der Grundlage der regional geltenden Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs. 2 SGB V zu erfolgen. Nach Abs. 2 sind ab dem ersten Quartal 2009 zur Verhinderung einer übermäßigen Ausdehnung der Tätigkeit des Arztes und der Arztpraxis arzt- und praxisbezogene Regelleistungsvolumina festzulegen. Ein Regelleistungsvolumen in diesem Sinne ist gemäß Satz 2 die von einem Arzt oder der Arztpraxis in einem bestimmten Zeitraum abrechenbare Menge der vertragsärztlichen Leistungen, die mit den in der Euro-Gebührenordnung gemäß § 87a Abs. 2 SGB V enthaltenen und für den Arzt oder die Arztpraxis geltenden Preisen zu vergüten ist. Abweichend von Abs. 1 Satz 1 (Vergütung nach der regional geltenden Euro-Gebührenordnung) ist die das RLV überschreitende Leistungsmenge mit abgestaffelten Preisen zu vergüten; bei einer außergewöhnlich starken Erhöhung der Zahl der behandelten Versicherten kann hiervon abgewichen werden. Die Werte der RLV sind nach § 87b Abs. 3 Satz 1 SGB V morbiditätsgewichtet und differenziert nach Arztgruppen und Versorgungsgraden sowie unter Berücksichtigung der Besonderheiten kooperativer Versorgungsformen festzulegen. Soweit dazu Veranlassung besteht, sind gemäß § 87b Abs. 3 Satz 3 SGB V auch Praxisbesonderheiten bei der Bestimmung des RLV zu berücksichtigen. Nach § 87b Abs. 4 Satz 1 SGB V bestimmt der Bewertungsausschuss erstmalig bis zum 31. August 2008 das Verfahren zur Berechnung und zur Anpassung der Regelleistungsvolumina nach den Abs. 2 und 3 sowie Art und Umfang, das Verfahren und den Zeitpunkt der Übermittlung der dafür erforderlichen Daten. In Ausführung dieser Bestimmung hat der erweiterte Bewertungsausschuss (§ 87 Abs. 4 SGB V) im Beschluss vom 27./28. August 2008, Teil F Ziffer 1.2.4 bestimmt, dass die Zuweisung der Regelleistungsvolumina praxisbezogen erfolgt. Die Ausgestaltung der Regelleistungsvolumina erfolgt in Teil F Ziffer 3.2.1 des Beschlusses. In dem Beschluss ist den Partnern der Gesamtverträge aufgegeben worden, Regelungen für Neuzulassungen und Umwandlungen der Kooperationsform zwischen Ärzten zu treffen (Teil F Ziffer 3.5). Ferner sind Regelungen für Praxisbesonderheiten (Ziffer 3.6) und als Ausgleich von überproportionalen Honorarverlusten (Ziffer 3.7) zu schaffen. Im Beschluss des erweiterten Bewertungsausschusses vom 15. Januar 2009 hat dieser ergänzend in Teil A Ziffer 1. ausgeführt, dass zur Vermeidung von überproportionalen Honorarverlusten und zur Sicherung der flächendeckenden Versorgung mit vertragsärztlichen Leistungen die im Teil F des Beschlusses vom 27./28. August 2008 beschlossenen Regelungen, insbesondere zu den Praxisbesonderheiten und zum Ausgleich von überproportionalen Honorarverlusten und zur Modifikation von relevanten Arztgruppen anzuwenden seien. Sollte es nach Anwendung dieser Regelungen nachweislich weiterhin zu überproportionalen Honorarverlusten und zu Problemen der Sicherung der flächendeckenden Versorgung mit vertragsärztlichen Leistungen kommen, könnten die Partner der Gesamtverträge einvernehmlich ab dem 1. April 2009 zeitlich begrenzt bis zum 31. Dezember 2010 das unter den Ziffern 2. bis 4. dargestellte Verfahren zur schrittweisen Anpassung der RLV (Konvergenzverfahren) beschließen, sofern die Honorarverluste nicht durch von der Praxis zu verantwortende Gründe entstanden und durch die Umstellung der Mengensteuerung auf die neue Systematik begründet seien. Es sei sicherzustellen, dass bei der Bewertung der Höhe der Honorarverluste der GKV-Gesamtumsatz einer Praxis einschließlich der zu erwartenden Vergütung für Leistungen außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung und einschließlich der Vergütung aus Vorwegabzügen berücksichtigt werde. Mit Beschluss vom 27. Februar 2009 änderte der erweiterte Bewertungsausschuss den Beschlussteil A vom 15. Januar 2009 in Teil A Ziffer 1 dahingehend, dass die Partner der Gesamtverträge entsprechende Konvergenzverfahren beschließen könnten, sofern diese Honorarverluste durch die Umstellung der Steuerung auf die neue Systematik begründet seien.

Die Festsetzung des Vertragsinhalts für das Jahr 2009 über die Honorierung der vertragsärztlichen Leistungen erfolgte in Schleswig-Holstein durch das Landesschiedsamt mit Beschluss vom 25. November 2008 (HVV), der an die Stelle der Honorarvereinbarung der Vertragspartner gemäß § 85 Abs. 1 Satz 2 SGB V tritt (BSG v. 21. Dezember 2012 - B 6 KA 21/11 R - SozR 4-2500 § 87a Nr. 1). Hierzu schlossen die Vertragspartner am 12. Februar 2009 eine erste Ergänzungsvereinbarung. Unter Ziffer 3 der Ergänzungsvereinbarung sind Regelungen für Ärzte in der Wachstumsphase getroffen, unter Ziffer 5 sind Regelungen für Härtefälle und Praxisbesonderheiten vorgesehen. In der 2. Ergänzungsvereinbarung zum HVV vom 3. April 2009 trafen die Vertragspartner Regelungen über eine Konvergenzphase für einen Ausgleich zwischen Praxen mit überproportionalen Verlusten und Praxen mit Honorargewinnen. Mit Urteil vom 5. Juni 2013 (B 6 KA 47/12 R - SozR 4-2500 § 87b Nr. 2) hat das BSG derartige Honorarausgleichsmaßnahmen grundsätzlich für zulässig, jedoch einen Abzug bei den Praxen, die durch die Einführung der RLV einen Honorargewinn erzielt hatten, für unzulässig erachtet.

Gemäß Teil A Ziffer 1.2 a. der zweiten Ergänzungsvereinbarung vom 3. April 2009 wurden die Verluste der Praxen im ersten Halbjahr 2009 auf maximal 7,5 % im GKV-Umsatz und im zweiten Halbjahr 2009 gemäß Ziffer II. a. der vierten Ergänzungsvereinbarung vom 26. Juni 2009 auf 9 % begrenzt. Gemäß Teil A Ziffer 1.1 der zweiten Ergänzungsvereinbarung findet die Konvergenzregelung dabei grundsätzlich Anwendung für Ärzte in Arztpraxen oder anderen Berufsausübungsgemeinschaften, die einer RLV-relevanten Arztgruppe zugeordnet sind und sich in keiner Wachstumsphase befinden. Darüber hinaus hat der Vorstand der Beklagten in einem Grundsatzbeschluss vom 28. August 2009 entschieden, dass auf Antrag auch Praxen mit einer Obergrenze die Möglichkeit eingeräumt werden kann, an der Konvergenzregelung teilzunehmen, sofern im Quartal I/2009 die durchschnittliche Fallzahl der Arztgruppe erreicht wurde. Weitere Voraussetzungen für die Anwendung der Beschränkung der Umsatzveränderungen der einzelnen Arztpraxen sind in Teil A Ziffer 1.1 a. bis e. normiert. Gemäß Ziffer 1.1 b darf die die Grenzwerte nach 1.2 überschreitende Höhe der Umsatzveränderung im Vergleich zum Vorjahresquartal nicht durch von der Praxis zu verantwortende Gründe entstanden und muss durch die Umstellung der Mengensteuerung auf die neue Systematik begründet sein. Nach Ziffer 1.1 d. wird zudem vorausgesetzt, dass das RLV der Praxen mit Honorarverlust ausgeschöpft ist.

Gemäß Teil D Ziffer 2.1 des HVV in der Fassung der ersten Ergänzungsvereinbarung vom 12. Februar 2009 ist unter der Überschrift "Ärzte in der Wachstumsphase" festgelegt, dass Ärzte, die innerhalb des abzurechnenden Quartals weniger als fünf Jahre niedergelassen sind und deren RLV-relevante Fallzahl unterdurchschnittlich ist, Leistungen bis zu einer individuellen Obergrenze aus individueller Fallzahl bis maximal zur durchschnittlichen Fallzahl der Arztgruppe und RLV-Fallwert der Gruppe nach der Euro-Gebührenordnung vergütet bekommen. Erreicht die individuelle Fallzahl innerhalb der Wachstumsphase ab I/2009 erstmalig die Durchschnittsfallzahl der Arztgruppe, so erhält gemäß Teil D Ziffer 2.3 Satz 1 der Arzt für dieses und die folgenden drei Quartale die durchschnittlichen saisonalen RLV der Arztgruppe zugeordnet.

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundlagen hält es der Senat für rechtswidrig, die Konvergenzregelung im Quartal III/2009 nicht auf die Klägerin anzuwenden, obwohl sie die ihr zuerkannte Obergrenze bzw. ihr RLV in diesem Quartal nicht ausgeschöpft hat.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der erweiterte Bewertungsausschuss durch die Neuformulierung des Teils A Ziffer 1. mit Beschluss vom 27. Februar 2009 im Vergleich zur Fassung im Beschluss vom 15. Januar 2009 die Ermächtigung der Partner der Gesamtverträge, Konvergenzverfahren zu beschließen, dahingehend geändert hat, dass nunmehr nicht mehr vorausgesetzt wurde, dass die Honorarverluste durch die Umstellung der Mengensteuerung auf die neue Systematik begründet wurden, sondern lediglich noch auf die Umstellung der Steuerung auf die neue Systematik Bezug genommen wurde. Nach Auffassung des Senats liegt hierin eine Erweiterung der Ermächtigung zur Vereinbarung von Konvergenzregelungen auf Landesebene in dem Sinne, dass die Honorarverluste nicht unbedingt durch neue mengensteuernde Elemente verursacht sein müssen, sondern alle Steuerungselemente der neuen Systematik Anlass geben können, Honorarbegrenzungsmaßnahmen einzuführen. Von dieser erweiternden Ermächtigung haben die Vertragspartner in Schleswig-Holstein letztlich keinen Gebrauch gemacht, da sie in Teil A Ziffer 1.1 b. der zweiten Ergänzungsvereinbarung wiederum die Verursachung der Honorarverluste durch die Umstellung der Mengensteuerung auf die neue Systematik zur Voraussetzung gemacht haben. Dagegen ist grundsätzlich nichts einzuwenden, da es den Vertragspartnern im Rahmen ihres Satzungsermessens generell freigestellt ist, auf welche Weise und in wie weit sie Regelungen aufgrund einer solchen Ermächtigung einführen, solange deren Grenzen nicht überschritten werden. Zu beachten ist allerdings in jedem Fall, dass die Regelung mit dem Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit, die das Bundessozialgericht aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG abgeleitet hat (st Rspr., vgl. nur BSG, Urteil vom 9. Dezember 2004 - B 6 KA 44/03 R, juris Rn. 43), im Einklang steht.

Dies sieht der Senat zumindest im hier vorliegenden Fall nicht mehr als gegeben an. Anknüpfungspunkt ist dabei die Regelung in Teil A Ziffer 1.1 d. der zweiten Ergänzungsvereinbarung zum HVV, die voraussetzt, dass das RLV für die Anwendung der Konvergenzregelung ausgeschöpft ist. Hiermit sollte nach dem Vortrag der Beklagten sichergestellt werden, dass eine Verlustbegrenzung nur dann stattfand, wenn der Verlust tatsächlich durch die neuen Elemente der Mengensteuerung verursacht wurde. Im Ergebnis führt sie aber zumindest im vorliegenden Fall zu einer Benachteiligung der Klägerin, die sich sachlich nicht mit dem beabsichtigten Ziel hinreichend rechtfertigen lässt.

Jedenfalls wenn - wie hier - Gründe dafür vorliegen, dass das Ausschöpfen oder Nichtausschöpfen des RLV keine Aussage dafür bietet, ob eine Praxis von den zum 1. Januar 2009 eingeführten neuen Steuerungselementen in negativer Hinsicht überproportional stark betroffen ist, kann das Tatbestandsmerkmal des Ausschöpfens des RLV nicht zur Voraussetzung der Gewährung einer Konvergenzstützung gemacht werden. Im vorliegenden Fall liegen sogar zwei Gründe vor, die es nahelegen, die Frage der Konvergenzregelung vom Ausschöpfen des RLV abzukoppeln.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass das RLV der Klägerin aufgrund der Privilegierung durch die Regelungen für Wachstumsärzte höher war als es bei regulärer Berechnung auf der Grundlage der tatsächlich im Aufsatzquartal abgerechneten Fälle gewesen wäre. Aufgrund der Regelung in Teil D Ziffer 2.3 Satz 1 der ersten Ergänzungsvereinbarung erhielt Frau Dr. R , die im Quartal III/2009 erstmals die durchschnittliche Fallzahl der Arztgruppe erreichte, das durchschnittliche saisonale RLV ihrer Arztgruppe zugeordnet. Dieses lag deutlich höher als es ein regulär ermitteltes RLV auf der Basis ihrer Fallzahl des Vorjahresquartals gewesen wäre. Denn im Quartal III/2008 hatte Frau Dr. R eine Fallzahl von lediglich 94, während die durchschnittliche Fallzahl im Quartal III/2009 166,5 betrug. Diese Regelung privilegierte die Klägerin einerseits, da sie mehr Leistungen innerhalb des RLV abrechnen konnte, ohne dass es zu einer abgestaffelten Vergütung kam. Auf der anderen Seite führte die Regelung aber dazu, dass es für die Klägerin schwieriger war, das RLV auszuschöpfen, um von der Anwendung der Konvergenzregelung profitieren zu können. Die Regelung, die Gewährung einer Konvergenzstützung vom Ausschöpfen des RLV abhängig zu machen, führt somit im Ergebnis zu einer Benachteiligung von Praxen, auf die die Privilegierungsvorschriften für Wachstumsärzte Anwendung finden. In anderer Konstellation hat das Bundessozialgericht eine solche Benachteiligung von BAGs mit einem Arzt in der Aufbauphase zuletzt ausdrücklich für nicht mit dem Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit vereinbar erklärt (Urteil vom 24. Januar 2018 - B 6 KA 2/17 R, Rn. 33). Im dort entschiedenen Fall hatte es dargelegt, dass es ohne Weiteres möglich sei, eine Benachteiligung von Ärzten in der Aufbauphase sowie von Kooperationsformen, an denen solche Ärzte beteiligt seien, systemkonform zu vermeiden (BSG ebd., Rn. 32). Dies sieht der Senat auch für die hier entschiedene Konstellation als gegeben an. Denn erst dadurch, dass die Beklagte an das Ausschöpfen des RLV andere positive Rechtsfolgen geknüpft hat (Anwendung der Konvergenzregelung), kommt es zu dieser systematischen Benachteiligung von Praxen in der Wachstumsphase. Diese wäre systemkonform vermeidbar, wenn die Konvergenzstützung von der Ausschöpfung des RLV abgekoppelt wäre.

Zum anderen führte die Verschiebung diverser Leistungen aus dem Leistungsspektrum der Klägerin aus dem budgetären Bereich in den extrabudgetären Bereich dazu, dass das Leistungsspektrum innerhalb des RLV nur noch sehr gering war. Im Quartal III/2009 betrug das Vergütungsvolumen der Klägerin innerhalb des RLV lediglich 10.316,13 EUR gegenüber einem Honorar im konvergenzrelevanten Bereich in Höhe von 117.110,43 EUR. Die Leistungen innerhalb des RLV betrugen somit lediglich 8,81 % des konvergenzrelevanten Honorars, bzw. 4,58 % des gesamten vertragsärztlichen Honorars. Weitere Leistungen aus dem Kapitel 31 EBM erbrachte die Klägerin im Umfang von 56.885,80 EUR. Diese Leistungen waren zwar konvergenz-, nicht jedoch RLV-relevant. Auch in diesem Fall wirkte sich die Verschiebung von Leistungen in den extrabudgetären Bereich eigentlich zunächst positiv für die Klägerin aus, da mehr Leistungen ohne die mögliche Folge abgestaffelter Vergütung abgerechnet werden konnten. Folge davon war aber ebenso, dass das Ausschöpfen des RLV erschwert wurde.

Im Zusammenspiel dieser Umstände war es für die Klägerin deutlich erschwert, ihr RLV auszuschöpfen. Zugleich war sie jedoch von erheblichen Verlusten aufgrund der zum Quartal I/2009 neu eingeführten Honorarsystematik betroffen. Ihr Verlust betrug im Quartal III/2009 im konvergenzrelevanten Bereich 19.662,11 EUR, was 14,38 % gegenüber dem konvergenzrelevanten Honorar des Vorjahresquartals entsprach. Im Vergleich zu Ärzten, die ihr RLV ggf. nur gering überschritten und dadurch in den Genuss kamen, nicht nur die Verluste aufgrund der abgestaffelten Vergütung oberhalb des RLV auf den Grenzwert von 9 % begrenzt zu erhalten, sondern einen Ausgleich all ihrer Verluste jenseits der 9 % im konvergenzrelevanten Bereich erhielten, sieht der Senat hier eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung in der Honorarverteilung als gegeben an.

Im Übrigen hätte der Senat aber auch ohne diese im vorliegenden Fall gegebenen Besonderheiten erhebliche Bedenken, ob die Regelung in Teil A Ziffer 1.1.d. des HVV geeignet sein kann, das von der Beklagten verfolgte Ziel, nur diejenigen Praxen von der Konvergenzregelung profitieren zu lassen, die auch durch die neuen Elemente der Mengensteuerung besonders betroffen sind, zu erreichen. Vielmehr bestehen insgesamt Bedenken, dass diese Regelung mit dem Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit in Einklang zu bringen ist. Dabei sieht es der Senat als problematisch an, dass die genannte Regelung lediglich auf Tatbestandsseite an das Ausschöpfen des RLV anknüpft. Liegt diese Voraussetzung neben den anderen Tatbestandsmerkmalen vor, sind als Rechtsfolge grundsätzlich alle Honorarverluste im konvergenzrelevanten Bereich auf die jeweils geltenden Grenzwerte zu reduzieren. Damit werden auch Verluste erfasst, die nicht unmittelbar auf die neuen Mengensteuerungselemente zurückzuführen sind. Da zum Quartal I/2009 neben der Einführung der RLV diverse weitere Änderungen im System der vertragsärztlichen Honorierung vorgenommen wurden, die als Gesamtpaket die neue Honorarsystematik bestimmen, etwa die Einführung eines festen Orientierungswerts in Höhe von 3,5 Cent, Änderungen der Punktwerte im EBM und Verschiebungen von Leistungen, die zuvor budgetär vergütet wurden, in den extrabudgetären Bereich oder umgekehrt, konnten Verluste - wie im Fall der Klägerin - auch durch die neue Systematik entstehen, die nicht durch die Begrenzung der Leistungsmenge durch die RLV verursacht wurden. Im Ergebnis führt die von den Vertragspartnern getroffene Regelung dazu, dass eine Praxis, die (auch) Verluste durch die Mengensteuerung in Form der RLV erleidet, all ihre Verluste auf den jeweils geltenden Prozentsatz begrenzt erhält, während eine Praxis, die (nur) Verluste aufgrund anderer Module des neuen Systems der Honorarverteilung erfährt und nicht zugleich Teile ihrer Vergütung lediglich abgestaffelt vergütet bekommt, überhaupt nicht in den Genuss der Verlustbegrenzung kommt. Ob sich hieraus ein genereller Verstoß dieser Regelung gegen den Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit ergibt, kann der Senat im vorliegenden Fall im Ergebnis jedoch offen lassen, da sich, wie bereits dargestellt, zumindest im Fall der Klägerin das Ausschöpfen des RLV als Anknüpfungspunkt für die Gewährung einer Konvergenzstützung verbietet.

Das Argument der Beklagten, dass ohne die hier im Streit stehende Regelung auch ein Vertragsarzt, der lediglich noch einen Fall zur Abrechnung bringe, von der Begrenzung seines Honorarverlustes profitiere, ist demgegenüber nach Auffassung des Senats nicht schlüssig. Durch die Regelungen zum Konvergenzausgleich in den Beschlüssen des erweiterten Bewertungsausschusses und im HVV ist bereits ohne weitere einschränkende Regelungen sichergestellt, dass nur Honorarverluste ausgeglichen werden, die durch die neuen Steuerungselemente verursacht wurden. So müsste etwa ein erheblicher Fallzahlrückgang berücksichtigt werden und gegebenenfalls zum Ausschluss der Konvergenzstützung führen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung und folgt der Sachentscheidung.

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen, da er der Rechtssache trotz der mittlerweile geänderten Rechtslage im Hinblick auf noch anhängige weitere Verfahren zu diesem Streitgegenstand grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat.