Die Beteiligten streiten im Rahmen einer Betriebsprüfung über die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung iHv insgesamt 14.679,05 €.

Die Klägerin betreibt in der Rechtsform der GmbH ein Gartencenter. Nachdem der Geschäftsführer der Klägerin bei einer Versammlung von Betreibern von Gartencentern von der Möglichkeit einer sogenannten Nettolohnoptimierung gehört hatte, nahm er Kontakt zur P. GmbH auf, um entsprechende Vorschläge erarbeiten zu lassen. Ziel der beworbenen "intelligenten Vergütungskonzepte" war ein "Mehr Netto vom Brutto" bei gleichzeitiger Entlastung der Lohnnebenkosten für das Unternehmern (vgl http://p..de/impressum.html abgerufen am 13.04.2016). Zum 01.04.2008 (teilweise später) erfolgte sodann eine Änderung der ursprünglichen Arbeitsverträge der bei der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer, der Beigeladenen zu 1) bis 12), durch schriftliche ergänzende Vereinbarung. Der Bruttobarlohn wurde bei unveränderter Arbeitszeit reduziert und im Gegenzug erhielten die Arbeitnehmer in unterschiedlichem Umfang andere Leistungen wie Tankgutscheine, Internetzuschüsse, Restaurantschecks, Erholungsbeihilfen, Zuschüsse zu den Aufwendungen für die Betreuung von Kindern des Arbeitnehmers in Kindergärten oder vergleichbaren Einrichtungen, Aufwendungsersatz für die Reinigung von Berufskleidung und Personalgutscheine; diese Leistungen fielen laut Vereinbarung nicht unter den Freiwilligkeitsvorbehalt. Außerdem wurde die Zahlung eines einmaligen Zuschusses der Klägerin an die Arbeitnehmer im Falle einer betriebsbedingten Kündigung bestimmt; der Betrag werde ermittelt, wenn der Fall der Arbeitslosigkeit eintrete und beschränke sich auf den Höchstbetrag von 600 €. Für jeden der Beigeladenen zu 1) bis 12) wurde der Umfang der sonstigen Leistungen individuell schriftlich vereinbart.

Für die Vereinbarung der besonderen Leistungen wurden folgende Vertragsklauseln verwendet:

1. Personalrabatt

Der Arbeitgeber gewährt einen regelmäßigen Personalrabatt. Die Durchführung des Personalrabatts wird über einen Mitarbeitergutschein geregelt. Der absolute Betrag des Personalrabattes beträgt pro Monat 10,00 bzw 20,00 €. Arbeitgeber und Arbeitnehmer verständigen sich darauf, dass die Übergabe eines Gutscheins zusammen mit der monatlichen Lohnabrechnung zu erfolgen hat.

Die Durchführung des Personalrabattes erfolgt nach § 8 Abs 3 EStG i.V.m. R 32 (bzw R 8.2) der LStR.

2. Gutscheine, Waren oder Dienstleistungsbezug

Der Arbeitgeber gewährt einen regelmäßigen Gutscheins-, Waren- oder Dienstleistungsbezug nach Wunsch des Arbeitnehmers. Arbeitgeber und Arbeitnehmer verständigen sich darauf, dass die Übergabe eines Gutscheins zusammen mit der monatlichen Lohnabrechnung zu erfolgen hat. Der Arbeitnehmer kann bis zum 30.11. eines jeden Jahres bestimmen, welche konkreten Waren, Dienstleistungen oder Gutscheine er im Folgejahr beziehen möchte. An diese Wahl ist der Arbeitnehmer für das folgende Kalenderjahr gebunden. Unterjährige Änderungen sind nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich.

Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer wirken darauf hin, dass der Gegenwert der bezogenen Ware, Dienstleistung oder des Gutscheins im jeweiligen Monat 44,00 € nicht übersteigt.

Sollte der Gegenwert 44,00 € übersteigen, wird der Wert der Besteuerung unterworfen und mit Sozialabgaben belastet. Eventuelle Nachzahlungen an Lohnsteuer sowie den Arbeitnehmeranteil an der Sozialversicherung trägt der Arbeitnehmer.

3. Essensmarken

Der Arbeitgeber gewährt dem Arbeitnehmer zum Bezug von arbeitstäglich einem Mittagessen entsprechende Wertschecks zur Einlösung. Insgesamt werden 15 bzw 18 (entsprechend einer 5 bzw 6-Tagewoche) Wertschecks je Monat an den Arbeitnehmer ausgegeben im Rahmen der Steuerfreiheit gem. R 31 Abs 7 LStR (zur Zeit maximal 5,77 €). Der Arbeitnehmer verpflichtet sich hierbei , im Rahmen der Lohnsteuerrichtlinien den entsprechenden Eigenbeitrag zu leisten (mindestens 2,67 € zur Zeit).

4. Berufskleidung

Der Arbeitgeber ersetzt dem Arbeitnehmer einen Teil seiner Aufwendungen für die Reparatur und die Reinigung von typischer Berufskleidung. Dazu wird vereinbart, dass der Arbeitnehmer einen Aufwendungsersatz iHv 10,00 €/18,00 €/20,00 € im Monat als Zuschuss erhalten soll.

5. Erholungsbeihilfe

Der Arbeitgeber leistet einen Barzuschuss für Erholungszwecke des Arbeitnehmers in Höhe von 156,00 € (bzw je nach Familienstand zzgl 104 € für dessen Ehegatten und 52 € für jedes Kind) je Jahr. Die Höhe richtet sich nach den gesetzlichen Vorgaben des Einkommenssteuergesetzes und der Lohnsteuerrichtlinien. Der Arbeitgeber trägt die pauschale Lohnsteuer.

6. Kinderbetreuung

Der Arbeitgeber leistet einen Zuschuss iHv 82,50 € zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers für die Betreuung seines Kindes in Kindergärten oder vergleichbaren Einrichtungen. Die Zuschussgewährung ist auf nicht schulpflichtige Kinder beschränkt. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet auf Anforderung des Arbeitgebers, spätestens jedoch bis zum 28.02. des Folgejahres eine Bestätigung der Betreuungseinrichtung/des Trägers über die Höhe der gezahlten Betreuungsbeträge vorzulegen.

Sollte die Bestätigung nicht vorgelegt werden oder ergeben, dass der eigene Aufwand des Arbeitnehmers geringer war als der Zuschuss, ist der Arbeitnehmer zur Rückzahlung der vollen bzw der den eigenen Aufwand übersteigenden Beträge verpflichtet.

7. Internetpauschale

Der Arbeitgeber leistet zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers für die Internetnutzung einen Zuschuss. Dieser Zuschuss beträgt 50,00 €.

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber auf dessen Anforderung, spätestens jedoch bis zum 28.02. des Folgejahres, zu bescheinigen, ob ihm regelmäßig Aufwendungen für die Internetbenutzung in der Zuschusshöhe entstanden sind und weiterhin entstehen werden.

Sollte die Bestätigung nicht vorgelegt werden, ist der Arbeitgeber berechtigt, eine berichtigte Lohnabrechnung für die betreffenden Lohnzahlungszeiträume zu erstellen um den gewährten Zuschuss der regulären Abgabenbelastung zu unterwerfen. Die Aufwendungen für die Abgaben trägt der Arbeitnehmer, soweit er dazu gesetzlich verpflichtet ist.

Am 09.08.2010 führte die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung für den Zeitraum Januar 2006 bis Dezember 2009 durch. Nach Anhörung mit Schreiben vom 13.08.2010 forderte die Beklagte mit Bescheid vom 11.08.2011 die Nachzahlung von Beiträgen und Umlagen für den Zeitraum 01.04.2008 bis 31.12.2009 iHv insgesamt 14.679,05. Im Betrieb der Klägerin sei ab 01.04.2008 eine Nettolohnoptimierung angewendet worden. Dabei sei ein Teil des vereinbarten Arbeitsentgelts in steuerfreie bzw pauschalbesteuerte Sachbezüge umgewandelt worden. Beitragsrechtlich sei die Umwandlung zu Unrecht erfolgt, da das Zusätzlichkeitsprinzip des § 1 Abs 1 Satz 1 Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV) nicht erfüllt worden sei. Arbeitslohn fließe nicht nur dadurch zu, dass der Arbeitgeber den Lohn auszahle oder überweise, sondern auch dadurch, dass er eine mit dem Arbeitnehmer getroffene Lohnverwendungsabrede erfülle. Keinen Lohn erhalte der Arbeitnehmer, wenn er auf Lohn verzichte und keine Bedingungen an die Verwendung der freigewordenen Mittel knüpfe. Ein echter Barlohnverzicht erfordere einen endgültigen Verzicht auf Teile des bar auszuzahlenden Entgelts. Werde dagegen auf Barlohn verzichtet, weil dafür ein Sachbezug gewährt werde, handele es sich um eine Barlohnumwandlung. Hier hätten die Arbeitnehmer nicht endgültig auf Arbeitsentgelt verzichtet, sondern es seien Sachleistungen verpflichtend zugesagt worden. In der Folge könne daher nur festgestellt werden, dass die umgewandelten Entgeltbestandteile weiterhin der Beitragspflicht in der Sozialversicherung unterliegen. Als Bemessungsgrundlage für die fehlenden Beiträge würden die Differenzentgelte auf der Basis der Bruttolöhne von März 2008 herangezogen.

Mit Widerspruch vom 23.08.2011 wandte die Klägerin ein, es handele sich nicht um Entgeltverwendungsabreden. Insbesondere bestehe ein Barlohnanspruch nicht in gleicher Höhe fort und es werde kein Barlohn aufgewendet, um bestimmte Sachbezüge zu erwerben. Es liege vielmehr ein geänderter neuer Arbeitsvertrag vor, der einen niedrigeren Bruttoarbeitslohn vorsehe. Der Arbeitnehmer habe eine zentrale Rechtsposition aufgegeben, indem er ohne Bedingungen auf Vergütungsbestandteile verzichtet habe. Dies verlange auch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (unter Hinweis auf BSG 02.03.2010, B 12 R 5/09 R, SozR 4-2400 § 14 Nr 12). § 1 Abs 1 Satz Nr 1 SvEV fordere explizit die Zusätzlichkeit von einmaligen Einnahmen zu Löhnen und Gehältern, damit diese keiner Sozialversicherungspflicht unterliegen. Bei den Einnahmen handele es sich um folgende Sachverhalte:

- Personalrabatt nach § 8 Abs 3 Einkommenssteuergesetz (EStG) i.V.m. R32 der Lohnsteuerrichtlinien (LStR)

- Zuschuss des Arbeitgebers zu den Aufwendungen des Arbeitnehmers für die Internetnutzung gemäß § 40 Abs 2 Satz 1 Nr 5 EStG, R 127 Abs 4a Satz 5 ff LStR

- Sachbezüge, deren Wert sich nach § 8 Abs 2 Sätze 6 bis 8 EStG bemesse (Essensmarken)

- Auslagenersatz für die Reinigung aus beruflichem Anlass verschmutzter Arbeitskleidung gemäß § 3 Nr 33 EStG (gemeint wohl § 3 Nr 31 bzw Nr 50 EStG)

- Zuschuss zur Kinderbetreuung, der sich nach § 3 Nr 33 EStG, R 21a LStR bemesse.

Mit Widerspruchsbescheid vom 29.08.2013 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Das Erfordernis der Zusätzlichkeit nach § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SvEV der - vorherige Arbeitsentgeltbestandteile ersetzenden - steuerfreien Zulagen, Zuschüsse usw sei nicht erfüllt, denn letztlich sei der Verzicht auf Barlohn mit der Zusicherung von Zulagen verbunden gewesen. Die betroffenen Arbeitnehmer hätten nicht endgültig und bedingungslos auf einen Teil des Entgelts verzichtet, weil gleichzeitig vereinbart worden sei, zu welchem Zweck der einbehaltene Barlohn verwendet werden solle. Die Beschäftigten hätten nur einer bestimmten Lohnverwendung zugestimmt. Liege nur eine Abrede über die Verwendung des Lohnes vor, sei für die Beitragserhebung unverändert nur dieser Barlohn zu berücksichtigen. Das BSG habe im Urteil vom 02.03.2010 (aaO) lediglich klargestellt, dass für einen wirksamen Verzicht von Lohn die Schriftform nicht erforderlich sei. Bei der Entscheidung des Sozialgerichts Koblenz vom 16.02.2011 (S 1 R 812/09, [...]) handele es sich um eine Einzelfallentscheidung, der nicht gefolgt werde.

Hiergegen richtet sich die am 27.09.2013 zum Sozialgericht Reutlingen (SG) erhobene Klage. Zugleich hat die Klägerin die Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheids beantragt. Mit Beschluss vom 23.10.2013 (S 3 R 2583/13 ER) hat das SG den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage abgelehnt. Bei offenen Erfolgsaussichten könnten keine Gründe für ein Abweichen von der gesetzlich intendierten Regel - der sofortigen Vollziehbarkeit - erkannt werden.

Zur Begründung der Klage hat die Klägerin auf ihre bisherigen Ausführungen Bezug genommen und weiter vorgetragen, jede auf die Zukunft gerichtete vertragliche Änderung des Arbeitsverhältnisses sei eine Novation und könne keine rückwirkende Umwandlung bereits erdienter Ansprüche sein. Die hier streitigen ergänzenden Vereinbarungen zwischen den jeweiligen Arbeitnehmern und der Klägerin stellten eine auf die Zukunft gerichtete Änderung des Arbeitsvertragsverhältnisses und deshalb im schuldrechtlichen Sinne keine Gehalts- bzw Entgeltumwandlung dar. Auch das BSG sei in der Entscheidung vom 02.03.2010 von einer Novation ausgegangen. Die Entgeltumwandlung unterscheide sich nach den Ausführungen des BSG von einer bloßen Abrede über die Verwendung des Lohnes dadurch, dass die Leistungspflicht des Arbeitgebers für die Zukunft arbeitsvertraglich abgeändert werde. Die bisherige Schuld des Arbeitgebers werde zukunftsgerichtet erneuert (noviert) und durch die nunmehr vereinbarten Entgeltmodalitäten ersetzt. Das Finanzamt F., welches die Lohnsteuerprüfung mit Bericht vom 29.04.2011 abgeschlossen habe, habe angemerkt: "Die weiteren Sachverhalte führen zu keinen Beanstandungen. Dies gilt auch für die steuerliche Behandlung der in Zusammenhang mit den Gehaltsumwandlungen (Nettolohnoptimierung) gesondert gewährten Essenszuschüssen, Tank- und Mitarbeitergutscheinen, Erholungsbeihilfen und Internetzuschüssen." Zwar seien Entscheidungen von Finanzbehörden für die Träger der Sozialversicherung nicht zwingend bindend, jedoch weise § 17 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) darauf hin, dass die steuerrechtliche und beitragsrechtliche Bewertung eines Sachverhalts möglichst gleich behandelt werden sollte.

Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten und hat das Ergebnis der Besprechung des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 20./21.11.2013 (beitragsrechtliche Behandlung zusätzlich zum Arbeitsentgelt gewährter steuerfreier oder pauschal besteuerter Entgeltbestandteile) vorgelegt. Für den hier streitigen Sachverhalt ergäben sich keine Änderungen.

Das SG hat in der mündlichen Verhandlung am 19.08.2015 den Geschäftsführer der Klägerin sowie die Beigeladenen zu 1) und 10) persönlich angehört und sodann mit Urteil vom gleichen Tag den angefochtenen Bescheid teilweise aufgehoben und die Beklagte verurteilt, die festgesetzte Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu berechnen. Der Umfang der Beitragspflicht richte sich nach dem Arbeitsentgelt iSv § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV. Mit den ergänzenden Vereinbarungen für die Zeit ab 01.04.2008 seien arbeitsrechtlich die Entgeltvereinbarungen für die Zukunft geändert worden. An die Stelle reinen Barlohns sei eine Kombination aus neu berechnetem Barlohn (mit reduziertem Stundenlohn) und Zuschüssen (zum Teil in Form von Barzuwendungen, zum Teil als Sachbezug) getreten. Es handele sich nicht um eine bloße Abrede über die Verwendung des Barlohns. Die Änderung bestehender Arbeitsverträge begegne keinen rechtlichen Bedenken. Zwar lehne sich das Beitragsrecht der Sozialversicherung eng an das Steuerrecht an, es gebe jedoch keine vollständige Übereinstimmung. Nach § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SvEV seien dem Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, soweit sie lohnsteuerfrei seien. Weiter seien dem Arbeitsentgelt nach § 1 Satz 1 Nr 3 SvEV nicht zuzurechnen Einnahmen nach § 40 Abs 2 EStG, soweit nichts Abweichendes bestimmt sei.

Die von der Klägerin aufgrund der ergänzenden Vereinbarungen erbrachten Leistungen stellten grundsätzlich sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt dar. Es handele sich nicht um Gehaltsbestandteile, die nach § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 SvEV außer Betracht zu bleiben hätten. Zusätzliche, zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn erbrachte Leistungen seien nur anzunehmen, wenn sie zu dem Arbeitslohn hinzukämen, also kein verbindlicher Rechtsanspruch auf sie im Zeitpunkt der Zahlung bestehe. Das SG schließe sich insoweit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs an (BFH 19.09.2012, IV R 54/11 und 55/11) zur Auslegung des Zusätzlichkeitserfordernisses in steuerrechtlicher Hinsicht. Danach sei der ohnehin geschuldete Arbeitslohn der arbeitsrechtlich geschuldete und würden zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Lohn iSv §§ 3 Nr 33, 40 Abs 2 Satz 1 Nr 5 und 40 Abs 2 Satz 2 EStG nur freiwillige Arbeitgeberleistungen erbracht. Zwar werde im Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 22.05.2013 ausgeführt, mit den BFH-Urteilen vom 19.09.2012 habe der BFH die lohnsteuerrechtlichen Vergünstigungen verschärft. Seitens der Verwaltung werde die Zusätzlichkeitsvoraussetzung abweichend von der BFH-Rechtsprechung als erfüllt angesehen, wenn die zweckbestimmte Leistung zu dem arbeitsrechtlich geschuldeten Arbeitslohn hinzu komme. Ausdrücklich werde in dem Rundschreiben jedoch ausgeführt, dass nur Gehaltsumwandlungen danach schädlich seien. Hier sei eine Gehaltsumwandlung erfolgt mit dem Ziel der Reduzierung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen sowohl für die Klägerin als auch die Arbeitnehmer. Diese hätten jedoch in Kauf genommen, dass im Falle des Bezugs von Sozialleistungen in Zukunft eine Schlechterstellung zu erwarten sei, insbesondere bestehe das Risiko einer verminderten Versorgung im Alter und bei Erwerbsminderung. Soweit das Zusätzlichkeitserfordernis nicht durch die steuerrechtlichen Bestimmungen gefordert werde, sondern in § 1 Abs 1 Satz 1 SvEV normiert werde, liege auch insoweit nur bei freiwilligen Arbeitgeberleistungen Zusätzlichkeit vor. Im streitigen Zeitraum seien konkret erbracht worden folgende Leistungen: Gutscheine für Waren und Dienstleistungen, Internetzuschuss, Lebensmittel- bzw Restaurantschecks, Tankgutscheine, Auslagenersatz in Zusammenhang mit der Berufskleidung, Zuschüsse zu den Kosten der Kinderbetreuung und Erholungsbeihilfen. Für Leistungen zur Kinderbetreuung (§ 3 Nr 33 EStG) und Zuschüsse für Internetnutzung (§ 40 Abs 2 Satz 1 Nr 5 EStG) sei das steuerrechtlich erforderliche Zusätzlichkeitsmerkmal nicht erfüllt, weshalb auch beitragsrechtlich keine Privilegierung erfolgen könne.

Die Restaurantschecks über einen bestimmten Betrag nach dem System der Firma S. hätten die Mitarbeiter erhalten und bei Annahmestellen (Supermärkte und Restaurants) einlösen können, eine Barauszahlung sei ausgeschlossen. Es handele sich nicht um unentgeltliche oder verbilligte Abgabe von Mahlzeiten iSv § 40 Abs 2 Satz 1 Nr 1 EStG, da es sich um Lohnbestandteile handele. Es liege jedoch ein steuerbegünstigter Sachbezug iSv § 8 Abs 2 Satz 2 EStG vor. Hinsichtlich der Erholungsbeihilfen und der Leistungen im Zusammenhang mit Berufskleidung fehle das im Sozialversicherungsrecht normierte Zusätzlichkeitserfordernis, diese seien daher ebenfalls nicht von der Berücksichtigung des sozialversicherungspflichtigen Entgelts ausgenommen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten könnten nicht die vor der Vertragsänderung geltenden Bruttoarbeitsentgelte der Beitragsberechnung zugrunde gelegt werden. Da aufgrund der Änderung der frühere Arbeitsentgeltanspruch nicht mehr bestehe, könne nach dem Entstehungsprinzip dieser nicht mehr der Erhebung der Beiträge zugrunde gelegt werden. Außerdem habe die Beklagte die Gutscheine für Waren- und Dienstleistungsbezug, die Tankgutscheine und die Restaurantschecks als Sachbezug zu berücksichtigen. Soweit die Sachbezüge bei den einzelnen Arbeitnehmern insgesamt den Wert von 44 € im Kalendermonat nicht überstiegen, seien sie nach § 3 Abs 1 Satz 3 SvEV i.V.m. § 8 Abs 2 Satz 9 EStG beim sozialversicherungspflichtigen Entgelt nicht zu berücksichtigen. Bei Sachbezügen gelte kein Zusätzlichkeitserfordernis. Bei der Neuberechnung sei auf § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV hinzuweisen. Sei ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart - dies betreffe alle Zuwendungen in den ergänzenden Vereinbarungen - gälten als Arbeitsentgelt die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und Arbeitsförderung. Durch die unter Berücksichtigung von § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV dürfe nach dem Grundsatz der reformatio in peius jedoch keine Schlechterstellung der Klägerin erfolgen, dh es dürften keine höheren Beiträge nachgefordert werden als mit dem angefochtenen Bescheid.

Gegen das ihren Bevollmächtigten am 28.08.2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 24.09.2015 eingelegte Berufung der Klägerin. Sie verfolge weiterhin das Ziel der umfassenden Aufhebung des angefochtenen Bescheids. Das SG gehe fälschlich davon aus, dass das Zusätzlichkeitserfordernis des § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SvEV nicht erfüllt sei. Sozialversicherungsbeiträge entstünden nach § 22 Abs 1 SGB IV, wenn der Anspruch auf Arbeitsentgelt entstanden sei. Ob und welche Ansprüche des Arbeitnehmers bestünden, sei nur arbeitsrechtlich zu beantworten. Eine in die Zukunft gerichtete Änderung des Arbeitsvertrags sei beitragsrechtlich beachtlich (unter Hinweis auf BSG 02.03.2010, B 12 R 5/09 R, aaO). Im arbeitsrechtlichen Sinn liege bei einer in die Zukunft gerichteten Vereinbarung, die nicht über bereits entstandene Ansprüche disponiere, keine Umwandlung, sondern eine Novation vor. Das Austauschverhältnis werde unter Aufgabe zentraler Rechtspositionen neu geregelt und es entstünden zukünftig andersartige Ansprüche, die die entsprechenden beitragsrechtlichen Konsequenzen nach sich zögen. In diesem Sinne würden neben dem fälligen Anspruch auf Barlohn weitere Leistungen durch den Arbeitgeber geschuldet, die insoweit auch das Kriterium der Zusätzlichkeit erfüllen. Die entsprechenden Leistungen müssten nur zusätzlich zu Löhnen und Gehältern geleistet werden. Die vom SG vorgenommene Auslegung des Begriffs der Zusätzlichkeit sei fehlerhaft, hier würden die rechtlichen Dimensionen der Begriffe zusätzlich und freiwillig unzulässig vermischt und verwechselt. Dies habe auch die Finanzverwaltung anerkannt und am 22.05.2013 einen Nichtanwendungserlass betreffend die Urteile des BFH vom 19.09.2012 (aaO) veröffentlicht. Die dort getroffene Aussage "nur Gehaltsumwandlungen sind danach schädlich" sei vollkommen richtig. Wie bereits ausgeführt sei die Novation zukünftiger Ansprüche in rechtlicher Hinsicht aber keine Umwandlung von ohnehin geschuldetem Lohn. Das Finanzamt F. habe im Prüfbericht zur Lohnsteueraußenprüfung ausdrücklich die Zusätzlichkeit der streitgegenständlichen Leistungen anerkannt. Üblicherweise fänden Sachverhalte, gegen die keine rechtlichen Bedenken bestünden, in den Berichten keine Erwähnung. Dies zeige, dass die Lohnsteuerprüfer aufgrund der Bedenken der Außenprüfung der Beklagten ausdrücklich gebeten worden seien, diese Sachverhalte zu prüfen.

Die Klägerin habe die Vergütungsansprüche mit Blick auf § 14 Abs 1 SGB IV i.V.m. § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 SvEV und i.V.m. mit den steuerrechtlichen Vorschriften der §§ 3 Nr 31, Nr 33, Nr 50, 40 Abs 2 Satz 1 Nr 3 und Nr 5, 40 Abs 2 Satz 2, 8 Abs 2 Satz 1 und 9, 8 Abs 2 Satz 6 bis 8 und 8 Abs 3 EStG bewertet und verbeitragt. So seien beispielsweise die Essensmarken nach § 8 Abs 2 Sätze 6 bis 8 EStG mit den amtlichen Sachbezugswerten bewertet und der Versteuerung und Verbeitragung unterworfen worden. Gleiches gelte für die Hingabe von Tankgutscheinen nach § 8 Abs 2 Satz 1 i.V.m. Satz 9 EStG im Rahmen der Bagatellfreigrenze für Sachbezüge. Soweit Zusätzlichkeit zum ohnehin geschuldeten Lohn nicht beitragsrechtlich durch § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SvEV, sondern steuerrechtlich durch die §§ 40 Abs 2 Satz 1 Nr 5 oder § 40 Abs 2 Satz 2 EStG gefordert werde, werde diese nicht noch explizit durch § 1 Abs 1 Nr 3 SvEV als Kriterium bestimmt. Insoweit sei die Entscheidung des Finanzamts F., dass diese Leistungen steuerrechtlich zulässig gewährt würden, auch für die beitragsrechtliche Bewertung maßgebend. Da ohnehin von einer durchgängigen Erfüllung des Zusätzlichkeitserfordernisses ausgegangen werde, bedürfe es dieser Differenzierung nicht.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 19.08.2015 abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom 11.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.08.2013 insgesamt aufzuheben sowie

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 19.08.2015 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte hat am 26.10.2015 Anschlussberufung eingelegt. Sie hält das angefochtene Urteil weitgehend für zutreffend. Entgegen der Auffassung des SG gehe sie jedoch davon aus, dass auch bei Sachbezügen die Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung auch bei Steuerfreiheit bis 44 € monatlich (§ 8 Abs 2 Satz 1 und 9 EStG) ebenfalls die Erfüllung des Zusätzlichkeitserfordernisses (§ 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SvEV) voraussetze. Zwar komme es für die Steuerfreiheit nicht auf das Zusätzlichkeitserfordernis an. Für die Beitragsfreiheit sei dieses jedoch auch bei steuerfreien Zuwendungen entsprechend § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SvEV zwingende Voraussetzung. Auch bei Sachbezügen handele es sich um Leistungen, die laufend an den Arbeitnehmer gewährt werden und die deshalb entsprechend der SvEV als einmalige Einnahmen oder laufende Zuschläge ganz oder teilweise nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen seien, wenn sie zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden. Gerade die SvEV definiere, welche Leistungen des Arbeitgebers unter welchen Voraussetzungen entgegen § 14 SGB IV bei der Bemessung der Sozialversicherungsbeiträge nicht angesetzt werden. Das Zusätzlichkeitserfordernis solle grundsätzlich verhindern, dass regulärer Arbeitslohn zB in steuerfreie Zuschüsse umgewandelt werde und trage somit insbesondere dem Interesse der Versicherten an einer möglichst hohen Bemessungsgrundlage im Hinblick auf die spätere Leistung Rechnung. Insgesamt sei das Verhalten der Klägerin als rechtsmissbräuchlich anzusehen.

Die Beigeladenen haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.