Streitig sind höhere Leistungen für Kosten der Unterkunft (KdU) und Heizung nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) hier in der Zeit vom 15.04. bis 30.09.2009.

Die 1978 geb. Klägerin zu 1. ist die Ehefrau des 1982 geborenen M. A., der als Student Leistungen nach dem BAföG bezieht. Die Eheleute leben gemeinsam mit dem am 14.12.2007 geborenen Sohn I., dem Kläger zu 2., und der später am 03.07.2009 hinzu geborenen Tochter M., der Klägerin zu 3. Die Kläger zu 1. bis 3. erhalten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II; der Ehemann ist als Student vom Leistungsbezug ausgeschlossen.

Bis Mitte April 2009 wohnten die Kläger in der K. Str. 4 in 7. F. und bezogen Leistungen von der ARGE F ... Wegen der Schwangerschaft der Klägerin zu 1. wurde die dortige Wohnung zu klein. Die ARGE F. bestätigte die Notwendigkeit des Auszugs. Nachdem die Familie keine passende Wohnung in F. gefunden hatte, wurde der Umzug in das ca. 10 km entfernt liegende M. (ca. 8.700 Einwohner) erwogen. Die ARGE F. beteiligte den Beklagten hinsichtlich einer Zusicherung zum Umzug. Diese wurde nicht erteilt, weil die Wohnung nicht angemessen sei (E-Mail vom 25.02.2009, Bl. 2 f VA). Am 15.04.2009 zog die Familie dennoch in die W. 4b, 79232 M. um. Bei der Wohnung handelt es sich um eine 4-Zimmer-Wohnung mit 85,75 m2 , Baujahr 1984. Die Kaltmiete beträgt 680 EUR, hinzu kommen Kosten in Höhe von 20 EUR für einen Stellplatz und Nebenkosten in Höhe von 210 EUR, worin die Kosten für Heizung und Warmwasser sowie Kosten in Höhe von 5 EUR für den Betrieb der Gemeinschaftsantenne/Satellitenanlage enthalten sind. Kosten für einen Kabelanschluss sind in der Miete nicht enthalten, ein Kabelanschluss besteht nicht (Bl. 135 VA). Die Gesamtmiete warm beträgt demnach 910 EUR.

Im Hinblick auf den bevorstehenden Umzug hatte die Klägerin zu 1. bereits am 26.02.2009 bzw. 05.03.2009 für sich und den Kläger zu 2. bei dem Beklagten (vormals ARGE B.-H., im Folgenden auch Beklagter) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beantragt. Mit Bescheid vom 08.04.2009 bewilligte der Beklagte für die Antragsteller Arbeitslosengeld (Alg) II und Sozialgeld für den Zeitraum vom 15.04. bis 30.09.2009, wobei er für die Kosten der Unterkunft und Heizung je 216,29 EUR monatlich bewilligte. Der Berechnung zugrunde lag eine für angemessen gehaltene Kaltmiete in Höhe von 459,90 EUR - im Hinblick auf die Schwangerschaft - bereits für einen 4-Personen-Haushalt und 90 m2 Wohnfläche (entsprechend 5,11 EUR pro m2), pauschale Heizkosten von 86 EUR abzüglich einer Warmwasserpauschale von 15,92 EUR, sowie Nebenkosten - abzüglich Kabelanschluss 5,11 EUR - in Höhe von 118,89 EUR. Müllgebühren waren nicht gesondert nachgewiesen. Die gesamten angemessenen KdU und Heizung betrugen damit nach der Berechnung des Beklagten 648,87 EUR (geteilt durch 3 Personen = je 216,29 EUR ;vgl. Bl. 54, 61 VA). Dagegen legten die Kläger Widerspruch ein und begehrten hinsichtlich der KdU und Heizung die tatsächlichen Kosten (vgl. Bl. 126, 131 VA). Sie legten eine Bestätigung des Vermieters vor, wonach in den Nebenkosten keine Kabelgebühr enthalten ist (Bl. 135 VA).

Der Beklagte änderte die Leistungsbewilligung für die Zeit ab 01.05.2009 bis 30.09.2009 mit Änderungsbescheid vom 19.08.2009. Er berücksichtigte dabei einerseits ab 01.05.2009 auf der Grundlage seines neuen Konzepts zur Ermittlung der angemessenen Miete die neue Mietobergrenze von 519,30 EUR (statt 459,90 EUR; angemessene KdU und Heizung gesamt 708,27 EUR: 3 = 236,09 EUR pro Person) sowie ab Geburt am 03.07.2009 die Klägerin zu 3 (Bl. 81 VA; 708,27: 4 = 177,06 bzw. 177,07 EUR pro Person). Mit weiterem Änderungsbescheid vom 12.01.2010 berücksichtigte er das Vorbringen im Widerspruch teilweise und gewährte für die Zeit vom 15.04. bis 30.09.2009 die Leistungen in Bezug auf KdU und Heizung ohne Abzug der Kabelgebühr von 5,11 EUR (KdU und Heizung gesamt 713,38 EUR, anteilig durch 3 bzw. 4 Personen). Der Widerspruch wurde im Übrigen mit Widerspruchsbescheid vom 04.02.2010 (der auch noch den Widerspruch gegen den Bewilligungsbescheid für den Folgezeitraum betraf) zurückgewiesen. In der Widerspruchsbegründung verteidigte der Beklagte im Wesentlichen sein neues Konzept zur Ermittlung der angemessenen Kaltmiete. Im Rahmen der Erstellung seien 3.226 Datenbestände, die den Ist-Bestand aus den Bereichen des SGB II, SGB XII und AsylbLG mit Stand Oktober 2008 unter dem Gesichtspunkt tatsächliche Kaltmiete und Wohnungsgröße ausgewertet worden, die das untere Preissegment abbildeten. Als räumlicher Vergleichsmaßstab seien 7 Raumschaften gebildet worden. Die den Vergleichsraum für die Kläger bildende Raumschaft "Umland F." umfasse die Gemeinden G., G., G., H., M., M. und U ... Auf der Grundlage der nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) als angemessen betrachteten Wohnungsgröße - 30 bis 45 m2 für 1-Personen Haushalte, 45 bis 60 m2 für 2-Personen-Haushalte etc. seien die tatsächlichen durchschnittlichen Miet-Quadratmeterpreise für diese Wohnungsgrößen je Raumschaft ermittelt worden. So sei mit einer größtmöglichen Datenmenge eine hinreichende Datengrundlage zur Ermittlung durchschnittlicher Quadratmeterpreise im unteren Segment des Wohnungsmarktes in der jeweiligen Raumschaft erreicht worden. Für den Wohnort der Kläger sei ein durchschnittlicher Quadratmeterpreis von 5,77 EUR im unteren Preissegment für eine 90 m2 -Wohnung ermittelt worden. Deshalb betrage die Mietobergrenze 519,30 EUR (vgl. Bl. 186 VA).

Den hier streitigen Zeitraum betreffend änderte der Beklagte die Bewilligung der KdU und Heizung für die Zeit vom 15.04. bis 30.04.2009 später nochmals und legte der Berechnung auch für April 2009 eine für angemessen gehaltene Kaltmiete in Höhe von 519,30 EUR zugrunde (Teilanerkenntnis im zu Grunde liegenden Rechtsstreit vor dem Sozialgericht F. (SG) S 7 AS 1218/10, Änderungsbescheid vom 25.05.2011, vgl. Bl. 376 VA), so dass für die Wohnung der Bedarfsgemeinschaft und des Ehemanns im gesamten Bewilligungszeitraum vom 15.04. bis 30.09.2009 angemessene KdU und Heizung in Höhe von monatlich 713,38 EUR zu Grunde gelegt waren.

Gegen den Widerspruchsbescheid vom 04.02.2010 haben die Kläger den Zeitraum vom 15.04. bis 30.09.2009 betreffend am 08.03.2010 Klage zum Sozialgericht F. (SG) erhoben und zur Begründung vorgetragen, dass der Beklagte die Datenbasis, auf Grund derer er die Zahlen ermittelt habe, nicht offen lege. Deshalb könne eine Überprüfung des Konzepts nicht erfolgen.

Der Beklagte hat die Daten von 166 Bestandswohnungen der Leistungsbezieher nach dem SGB II, SGB XII und AsylbLG mit mindestens 60,01 m2 Wohnfläche in der Raumschaft "Umland F.", zu der die Gemeinde M. zähle, mitgeteilt und sein Konzept - Durchschnittswert der Wohnungen von Leistungsbeziehern - erläutert. Ausgehend von den tatsächlichen Kaltmietpreisen dieser Wohnungen seien die tatsächlichen Quadratmeterpreise durch Division ermittelt worden. Wohnungen mit einem Quadratmeterpreis von 8,- EUR und mehr (Kappungsgrenze) seien nicht in die Berechnung eingeflossen, vorliegend 1 Wohnung. Anschließend seien die sich so ergebenden Quadratmeterpreise aller 166 Wohnungen addiert und durch die Anzahl der Wohnungen dividiert worden. Aus dem Produkt des sich auf diese Weise ergebenden Quadratmeterpreises von 5,77 EUR und der maximal angemessenen Wohnungsgröße von 90 m2 habe sich die Mietobergrenze von 519,30 EUR ergeben. Zur Nachprüfung und Plausibilisierung sei eine Ergebniskontrolle durch Auswertung der Wohnungsangebote in den unentgeltlichen Anzeigenblättern Schnapp und Zypresse in den Monaten Oktober bis Dezember 2008 erfolgt, die fortgeschrieben werde. So sei festgestellt worden, dass auch tatsächlich Wohnraum in ausreichendem Maße zu den errechneten Mietobergrenzen angeboten werde.

Der Klägerbevollmächtigte hat das Konzept als willkürlich kritisiert. Es sei nicht erklärt, warum von Wohnungen, von denen bereits durch die Auswahl sichergestellt sei, dass es sich um Wohnungen des untersten Preissegments handele, der Durchschnittswert die Obergrenze des unteren Preissegments sein solle.

Mit Urteil vom 08.08.2011 hat das SG die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat es auf den Widerspruchsbescheid Bezug genommen und ergänzend ausgeführt, dass das Konzept des Beklagten den Vorgaben der Rechtsprechung des BSG entspreche. Sowohl die angenommene Wohnungsgröße von 90 m2 für einen 4-Personen-Haushalt als auch der gewählte Vergleichsraum sei im Falle einer Kleingemeinde zutreffend gewählt worden. Auch habe der Beklagte mit den 166 Wohnungen im "Umland F." einen vergleichbaren Datenbestand ermittelt, nachdem von den Wohnungen mit Warmmieten 1,50 EUR/m2 abgezogen worden sei. Ausreichend sei vorliegend, dass ein klar und eindeutig abgrenzbarer Teil des Konzeptes, welcher allein maßgebend für die Entscheidung eines konkreten Falles sei, den Anforderungen eines schlüssigen Konzeptes genüge. Das sei für die Raumschaft "Umland F." für einen 4-Personenhaushalt der Fall. Das Konzept weise den vorliegenden Fall betreffend keine durchgreifenden methodischen Fehler auf. Auch wenn nur Wohnungen von Leistungsbeziehern nach dem SGB II, SGB XII und AsylbLG erfasst seien, seien darin auch solche erfasst, die von Personen bewohnt werden, die erstmals Leistungen beantragt haben oder denen ein Umzug nicht zumutbar sei. Deshalb seien auch Wohnungen gehobenen Standards darin zu finden, was die Ermittlung eines Durchschnittswerts rechtfertige. Wohnungen zu dem Preis stünden nach den einschlägigen Anzeigenblättern auch zur Verfügung. Die Kappung bei 8 EUR pro Quadratmeter begegne keinen Bedenken, da es sich nur um 1 Wohnung handele. Zudem seien die Kaltmieten auch bei Warmmietpreisen durch Herausrechnen der Heizkosten zutreffend ermittelt worden. Die Datenmenge sei angesichts einer Einwohnerzahl von weniger als 300.000 ausreichend. Die Gefahr einer Spirale nach unten ergebe sich durch die Bildung eines Durchschnittswerts nicht, weil auch wieder Neu-Leistungsbezieher mit teureren Wohnungen vor dem Durchlaufen eines Kostensenkungsverfahrens mit hinzu kämen und im Übrigen durch eine stetige Überprüfung der Anzeigenblätter vermieden werde.

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Kläger gegen Empfangsbekenntnis am 12.08.2011 zugestellte Urteil hat er am 07.09.2011 schriftlich beim Landessozialgericht Baden-Württemberg Berufung eingelegt und das Begehren weiterverfolgt. Das Konzept des Beklagten entspreche nicht der Rechtsprechung des BSG, wie die Cuxhaven-Entscheidung (BSG, Urteil vom 23.08.2011 - B 14 AS 91/10 R) zeige. Bei der Betrachtung des unteren Segments des Wohnungsmarktes müsse der sog. Spann- und Oberwert herangezogen werden, was vorliegend einen Quadratmeterpreis von 8 EUR ergebe. Damit seien die darunter liegenden tatsächlichen Kosten zu übernehmen. Ergänzend haben sich die Kläger auf die vom SG Mainz (Urteil vom 08.06.2012 - S 17 AS 1452/09) vertretene Auffassung der Verfassungswidrigkeit des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II berufen

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts F. vom 8. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 08. April 2009 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 19. August 2009 und 12. Januar 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04. Februar 2010 sowie den Änderungsbescheid vom 25. Mai 2011 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, den Klägern für die Zeit vom 15. April 2009 bis zum 30. September 2009 höhere Kosten der Unterkunft und Heizung nach dem SGB II anteilig unter Berücksichtigung ihrer tatsächlichen Wohnungskosten in Höhe von 910 EUR monatlich zu gewähren,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Mit Schreiben vom 10.01.2013 hat der Senat die Kläger aufgefordert hinsichtlich der Nebenkosten die Abrechnungen für die Jahre 2009, 2010 und 2011 vorzulegen. Eine Reaktion hierauf ist nicht erfolgt.

Der Senat hat das Konzept des Beklagten als nicht schlüssig im Sinne der Rechtsprechung des BSG eingeschätzt und versucht, dieses schlüssig zu machen. Hierzu hat der Senat dem Beklagten vorgegebenen, zu den bereits erhobenen Daten noch die Daten von Wohnungen der Wohnungsgeldbezieher hinzuzunehmen, Ausreißermieten ausgehend vom arithmetischen Mittelwert zu eliminieren und den dann ermittelten Spannenoberwert zu benennen (vgl. Bl. 35 LSG-Akte). Der Beklagte hat daraufhin noch die Wohnungen von Wohngeldbeziehern ermittelt, dann aber nach Ermittlung von Korridoren von plus und minus 20 % aus den verbleibenden Datensätzen wiederum Durchschnittswerte gebildet. So hat er für einen 4-Personen-Haushalt in M. eine Kaltmietobergrenze von 512,40 EUR ermittelt. Eine weitere Nachberechnung unter Zugrundelegung des Spannenoberwerts lehnt der Beklagte ab, ebenso die Vorlage seiner Daten (Schreiben vom 17.12.2013, Bl. 76 LSG-Akte).

Mit Fax vom 18.03.2014 hat der Senat den Bevollmächtigten der Kläger nochmals an den Nachweis der tatsächlichen Heiz- und Nebenkosten erinnert. Der Klägervertreter hat daraufhin mitgeteilt, dass die Klägerin die entsprechenden Unterlagen nicht aufbewahrt habe. Sie werde nach Urlaubsrückkehr des Vermieters am 01.04.2013 nochmals bei diesem nachfragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten (2 Band) sowie die Prozessakten beider Rechtszüge Bezug genommen.