Die Beteiligten streiten über die Rücknahme einer Elterngeldbewilligung für den fünften bis zwölften Betreuungsmonat.

Die 1970 geborene Klägerin ist verheiratet und nahm den 2012 geborenen D. W. (im Folgenden D) am Tag seiner Geburt in Adoptionspflege (Bescheinigung Kreisjugendamt des Landkreises K. vom 26.10.2012). Unterhaltszahlungen erhielten die Klägerin und ihr Ehemann hierfür vom Jugendamt nicht.

Am 27.11.2012 beantragte die Klägerin Elterngeld für den ersten bis zwölften Betreuungsmonat von D (25.10.2012 bis 24.10.2013). Am 17.12.2012 nahm die Mutter von D ihre Einwilligung in die Freigabe zur Adoption zurück, die Adoptionspflege der Klägerin wurde zum 17.12.2012 daraufhin in eine Bereitschaftspflege umgewandelt. Die Klägerin legte hierüber der Beklagten eine Bescheinigung des Jugendamts vom 28.12.2012 vor. Ab 17.12.2012 bezogen die Klägerin und ihr Ehemann für die Bereitschaftspflege nach §§ 27, 33 Sozialgesetzbuch Achtes Buch (SGB VIII) Pflegegeld, im Dezember anteilig iHv 272,00 €, ab 01.01.2013 iHv 575,00 € und ab 01.02.2013 iHv 759,00 € monatlich. D lebt seit seiner Geburt durchgehend in der Familie der Klägerin.

Mit Bescheid vom 11.01.2013 bewilligte die Beklagte der Klägerin Elterngeld für den ersten Betreuungsmonat iHv 1.114,58 € unter Anrechnung des im Oktober noch bezogenen Erwerbseinkommens der Klägerin und für den zweiten bis zwölften Betreuungsmonat iHv monatlich 1.288,28 € für das angenommene Kind D.

Am 29.01.2013 meldete sich der Ehemann der Klägerin telefonisch bei der Beklagten und äußerte Zweifel, ob die Klägerin Elterngeld zu Recht bekomme, da die Adoptionspflege in Bereitschaftspflege umgewandelt worden sei. Mit Bescheid vom 30.01.2013 hob die Beklagte daraufhin den Bewilligungsbescheid ab dem zweiten Betreuungsmonat auf, da die Voraussetzungen für den Elterngeldanspruch ab dem 17.12.2012 nicht mehr erfüllt seien. Anspruch auf Elterngeld habe nur, wer mit einem leiblichen Kind, mit einem Kind, das die berechtigte Person mit dem Ziel der Adoption aufgenommen habe oder mit einem Kind des Ehegatten oder Lebenspartners in einem Haushalt lebe.

Mit ihrem Widerspruch vom 18.02.2013 machte die Klägerin geltend, dass am 17.12.2012 nur eine Statusänderung eingetreten sei. Der Gesetzgeber stelle auf den tatsächlichen und nicht den rechtlichen Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes ab. Zum Zeitpunkt der Aufnahme in den Haushalt habe sie die Voraussetzungen des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) erfüllt, da sich das Kind damals bei ihr in Adoptivpflege mit dem Ziel zur Adoption befunden habe.

Mit Änderungsbescheid vom 08.03.2013 bewilligte die Beklagte der Klägerin für den zweiten Betreuungsmonat wieder Elterngeld iHv 1.288,28 €. Mit weiterem Änderungsbescheid vom 22.04.2013 bewilligte sie auch für den dritten und vierten Betreuungsmonat (25.12.2012 bis 24.02.2013) wieder Elterngeld iHv jeweils 1.288,28 €, da die Klägerin Vertrauensschutz gemäß § 45 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) genieße.

Nach Anhörung mit Schreiben vom 29.05.2013 wies die Beklagte den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27.06.2013 im Übrigen zurück. Der Gesetzgeber habe eine Adoptionspflege als Voraussetzung für den Elterngeldbezug festgesetzt. Ihm komme im Bereich der Familienförderung ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Eine Verletzung von Artikel 6 Grundgesetz (GG) liege nicht vor. Mit dem Ende des Adoptionspflegeverhältnisses habe auch der Anspruch auf das Elterngeld geendet. Der ursprüngliche Bewilligungsbescheid sei deswegen von Anfang an rechtswidrig gewesen. Eine Rücknahme sei zulässig. Hierbei werde davon ausgegangen, dass die Klägerin keine Vermögensdispositionen getroffen habe, die sie nicht mehr rückgängig machen könne. Nach Abwägung aller Umstände sei die Aufhebung des Bescheides ab dem fünften Betreuungsmonat auch nicht unverhältnismäßig, es überwiege das öffentliche Interesse.

Hiergegen richtet sich die am 17.07.2013 zum Sozialgericht Konstanz (SG) erhobene Klage. Die Klägerin macht geltend, dass sie noch immer das Ziel der Annahme des Kindes verfolge. Lediglich durch den Sinneswandel der leiblichen Mutter habe sich die Frage der rechtlichen Durchsetzbarkeit geändert. Inzwischen sei der Mutter von D mit Beschluss des Amtsgerichts Singen vom 21.11.2013 (4 F 51/13) die elterliche Sorge entzogen und eine Vormundschaft des Kreisjugendamts Konstanz angeordnet worden.

Mit Urteil vom 17.12.2013 hat das SG die Klage abgewiesen. Nach § 45 SGB X dürfe ein begünstigender Verwaltungsakt, soweit er rechtswidrig sei, auch nachdem er unanfechtbar geworden sei, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Elterngeldbewilligung sei hier - zumindest ab Beginn des fünften Betreuungsmonats am 25.02.2013 - rechtswidrig. Ein Elterngeldanspruch der Klägerin ergebe sich nicht aus § 1 Abs 1 Nr 2 BEEG, weil D weder das leibliche Kind der Klägerin oder ihres Ehemannes sei, noch von ihnen adoptiert worden sei. Ebensowenig ergebe sich der Elterngeldanspruch aus § 1 Abs 3 Nr 1 BEEG. Nach dieser Vorschrift habe Anspruch auf Elterngeld abweichend von Abs 1 Nr 2, wer mit einem Kind im Haushalt lebe, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen habe. Diese Voraussetzungen erfülle die Klägerin nicht. Die leibliche Mutter von D habe seit dem 17.12.2012 einer Adoption nicht mehr zugestimmt, ab diesem Zeitpunkt sei die Adoptionspflege in eine Bereitschaftspflege umgewandelt worden. Dass zunächst durch die Adoptionspflege ein Elterngeldanspruch entstanden sei, führe nicht zu einem Weiterbestehen des Elterngeldanspruchs über den Wegfallzeitpunkt der Adoptionspflege hinaus. Ab diesem Zeitpunkt sei D im Haushalt der Klägerin nicht mehr mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen. Für einen Leistungsanspruch auf Elterngeld müssten aber alle Anspruchsvoraussetzungen vor Beginn des jeweiligen Lebens- bzw Betreuungsmonats erfüllt sein. Mit der Formulierung in § 1 Abs 3 Nr 1 BEEG habe der Gesetzgeber die gleichlautende Formulierung in § 1751 Abs 4 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) aufgegriffen. Nach dieser Regelung sei der Annehmende dem Kind vor den Verwandten des Kindes unterhaltspflichtig, sobald die Eltern die erforderliche Einwilligung erteilt hätten "und das Kind in die Obhut des Annehmenden mit dem Ziel der Annahme aufgenommen worden sei". Mit dem Wegfall der Unterhaltspflicht der Klägerin sei die Aufnahme von Unterhalts- bzw Pflegegeldzahlung durch das Jugendamt einhergegangen, während der Anspruch auf Elterngeld geendet habe. Eine analoge Anwendung des § 1 Abs 3 Nr 1 BEEG auf Pflegeeltern scheide aus. Der Gesetzgeber sei sich der Existenz von Vollzeitpflegekindern bei der Schaffung des BEEG bewusst gewesen und habe sie in seine Erwägungen miteinbezogen (unter Hinweis auf Landessozialgericht <LSG> Nordrhein-Westfalen 09.03.2012, L 13 EG 37/11, [...]). Dies folge ua aus der Vorschrift des § 5 Abs 1 Nr 1c BEEG, der einen Elternzeitanspruch gerade auch solchen Eltern einräume, die mit einem Kind in einem Haushalt lebten, das sie (nur) in Vollzeitpflege aufgenommen hätten. Der Anspruchsausschluss für Pflegeeltern ohne gesetzliches Sorgerecht verstoße nicht gegen Artikel 3 Abs 1 GG, weil für die unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu Elterngeldberechtigten, die Kinder in Adoptionspflege aufgenommen hätten, hinreichend gewichtige sachliche Gründe bestünden. Der Gesetzgeber habe als Unterscheidungskriterium das Vorliegen einer rechtlich verfestigten Familienbeziehung gewählt. Neben der Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides seien auch die übrigen Voraussetzungen für eine (Teil-)Rücknahme erfüllt. Die nach § 45 Abs 2 Satz 1 SGB X anzustellende Vertrauensabwägung erlaube die Rücknahme. Ein Verbrauch erbrachter Leistungen sei bei einer Rücknahme ausschließlich mit Wirkung für die Zukunft nicht einschlägig. Und auch der Regeltatbestand Treffen von Vermögensdispositionen sei weder ersichtlich noch näher vorgetragen. Das Vertrauen der Klägerin in die Elterngeldbewilligung sei nicht relevant schutzwürdig. Zum einen habe nur ein kurzer Zeitraum zwischen Bewilligung am 11.01. und Rücknahme am 30.01.2013 gelegen. Zum anderen sei im Bescheid deutlich gemacht worden, dass darin von einer Annahme als Kind ausgegangen worden sei, was wohl den Ehemann der Klägerin auch zu dem Anruf bei der Beklagten veranlasst habe. Außerdem bestehe bei Dauerverwaltungsakten allgemein ein erhöhtes öffentliches Rücknahmeinteresse. Schließlich habe die Beklagte die vorgeschriebene Ermessensprüfung durchgeführt. Anhaltspunkte für Ermessensfehler seien nicht ersichtlich, zumal die Beklagte die Rücknahme nur auf die Zukunft beschränkt habe.

Gegen das ihrem Bevollmächtigten am 07.01.2014 zugestellte Urteil richtet sich die am 05.02.2014 eingelegte Berufung der Klägerin. Das SG habe die Voraussetzungen für die Gewährung des Elterngeldes nach § 1 Abs 3 Nr 1 BEEG verkannt. Die Klägerin lebe bis heute mit D ununterbrochen in einem Haushalt. D sei mit dem Ziel der Annahme als Kind (Adoption) aufgenommen worden und werde dies noch immer. An dem Ziel, Adoptiveltern des Kindes zu werden, habe sich nichts geändert. Es komme auf das Wollen und nicht auf das rechtliche Können an. Dies habe zumindest für die Fälle zu gelten, bei denen sich der Wille zum Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes in den Haushalt nach außen verbindlich manifestiert habe. Dies sei vorliegend dadurch geschehen, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits eine Adoptionspflege beantragt und bewilligt worden sei. Dass der maßgebliche Zeitpunkt der Zeitpunkt der Aufnahme in den Haushalt der Klägerin sei, ergebe sich bereits aus dem Gesetz in § 1 Abs 3 Satz 2 BEEG. Danach seien für angenommene Kinder die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich sei. Zur Auslegung des § 1 Abs 3 Nr 1 BEEG gebe es keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Die Ausführungen des SG seien nicht überzeugend, zumal sie nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes in Einklang zu bringen seien. Die Klägerin und ihr Ehemann kümmerten sich um D in jeder Hinsicht, es bestehe eine starke Bindung. Dies werde auch durch die beigefügte Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Karlsruhe, Familiensenat vom 27.03.2014 (18 UF 278/13) bestätigt. Im Rahmen des § 45 SGB X sei nicht ausreichend beachtet worden, dass die Beklagte in Kenntnis aller Umstände das Elterngeld in vollem Umfang bewilligt habe. Die Klägerin habe auf den Bestand der Bewilligung vertrauen dürfen. Sie und ihr Ehemann hätten selbstredend Anschaffungen und Auslagen getätigt und täten dies auch weiterhin, da das Kind adoptiert werden solle und diese Absicht auch weiterhin bestehe. Insbesondere habe die Klägerin ihre Berufstätigkeit und damit eine Finanzquelle aufgegeben nur zu dem Zweck, D als eigenes Kind anzunehmen und aufzuziehen. Dies hätte sie nicht gemacht, wenn von Anfang an klar gewesen wäre, dass eine Adoption nicht in Betracht komme. Sie habe damit erhebliche Vermögensdispositionen getroffen, die bei der Ausübung des Ermessens bei der Beklagten offensichtlich keine Berücksichtigung gefunden hätten. Die Klägerin hat ergänzend darauf hingewiesen, dass die im vorliegenden Fall eingetretene Problematik nur in Bayern und Baden-Württemberg möglich sei, da alle anderen Bundesländer Adoptionskinder erst nach zwei Monaten vermittelten, wenn die leiblichen Eltern die Einwilligung zur Adoption nicht mehr widerrufen könnten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 17.12.2013 und den Bescheid der Beklagten vom 30.01.2013, abgeändert durch Bescheide vom 08.03.2013 und 22.04.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.06.2013 aufzuheben,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zum Vertrauensschutz im Rahmen des § 45 SGB X werde auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen. Die angeblichen Vermögensdispositionen seien unsubstantiiert vorgetragen worden. Zudem habe die Klägerin auch in Kenntnis des nicht zustehenden Elterngeldes sich auf die Fortsetzung der Bereitschaftspflege eingelassen. Hierfür habe die Klägerin zudem weitere staatliche Unterstützungsleistungen erhalten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.