Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der teilweisen rückwirkenden Aufhebung des Bescheids vom 7. Juni 2004 über die Gewährung von Altersrente für schwerbehinderte Menschen aufgrund der Erzielung eines Hinzuverdienstes durch den Kläger für den Zeitraum 1. August 2004 bis 28. Februar 2007 und der Rückforderung von insgesamt 2.192,31 Euro.

Der 1942 geborene Kläger bezog vom 1. September 2002 bis 30. Juni 2004 Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, wobei die Rente vom 20. November 2003 bis 30. Juni 2004 ruhte. Mit Bescheid vom 7. Juni 2004 bewilligte die Beklagte dem Kläger Altersrente für schwerbehinderte Menschen in Höhe von anfänglich 1.084,60 Euro ab 1. Juli 2004. In dem Bescheid ist unter der Überschrift "Mitteilungs- und Mitwirkungspflichten" folgender Hinweis enthalten:

"Die Altersrente kann sich bis zum Ablauf des Monats der Vollendung des 65. Lebensjahres mindern oder wegfallen, sofern durch das erzielte Einkommen die Hinzuverdienstgrenze überschritten wird. Zum Einkommen in diesem Sinne zählen Arbeitsentgelt (Bruttoverdienst aus Beschäftigung), Arbeitseinkommen (Gewinn aus selbstständiger Tätigkeit), ... Die Hinzuverdienstgrenze beträgt 1/7 der monatlichen Bezugsgröße, das sind bei Beginn der laufenden Zahlung 345,00 Euro. Änderungen der Bezugsgröße erfolgen zum 01.01. eines Jahres. Es besteht bis zum Ablauf des Monats der Vollendung des 65. Lebensjahres die gesetzliche Verpflichtung, uns die Aufnahme oder Ausübung einer über diesen Rahmen hinausgehenden Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit bzw. den Bezug von vergleichbarem Einkommen in entsprechender Höhe unverzüglich mitzuteilen. Für die Beurteilung der Frage, ob die maßgebende Hinzuverdienstgrenze überschritten ist, werden mehrere Einkünfte zusammengerechnet."

Am 30. Juni 2005 ging bei der Beklagten ein Schreiben des Hauptzollamts E-Stadt ein, wonach der Kläger eine Beschäftigung als Kurierfahrer ausübe. Anhand der mitgeteilten Nettoverdienste seien von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bruttoverdienste in folgender Höhe errechnet worden:

Unter dem 29. Juli 2005 teilte das mit, dass der Kläger weiter bei der Firma D. beschäftigt sei. Über das nach Januar 2005 erzielte Einkommen lägen keine Erkenntnisse vor. Aus einem darüber hinaus der Beklagten vorgelegten Schlussbericht des Hauptzollamts E-Stadt an die Staatsanwaltschaft C-Stadt gleichen Datums geht hervor, dass der Kläger seit 1. Dezember 2003 als geringfügig Beschäftigter bei der Firma Transporte D., A-Stadt angemeldet sei. Sein dabei offiziell erzieltes Entgelt habe von Dezember 2003 bis Juni 2004 monatlich regelmäßig 165,00 Euro und ab Juli 2004 bis zumindest November 2004 regelmäßig monatlich 345,00 Euro betragen. Aufgrund der bei der Firma D. gefundenen Beweismittel stehe dagegen fest, dass der Kläger tatsächlich seit mindestens November 2002 für die Firma D. tätig sei und dabei teilweise erheblich mehr als das auf den Lohnabrechnungen bescheinigte Entgelt verdient habe. So könnten für die Monate November 2002 bis Dezember 2003 anhand der Fahrtenlisten die vom Kläger durchgeführten Touren nachgewiesen werden. Für die Monate September bis November 2004 und Januar 2005 ergebe sich der bezahlte Lohn aus Bl. 27-30 Beweismittelordner. Der auf Bl. 31 Beweismittelordner ausgewiesene Arbeitslohn könne dagegen nicht zweifelsfrei einem Monat zugeordnet werden und sei daher bei der Berechnung der Schadenssumme nicht berücksichtigt worden. Das Entgelt für die Monate August bis Dezember 2004 könne anhand vorliegender und von der Deutschen Post zur Verfügung gestellter Frachtbriefe ermittelt werden. Bei 13 Fahrten im Monat August 2004, mindestens 12 Fahrten im Dezember 2004 und einer Lohnpauschale von 65,00 Euro je Fahrt errechne sich ein Nettolohn von 845,00 Euro für August 2004 und 780,00 Euro für Dezember 2004.

Die Beklagte hörte daraufhin den Kläger mit Schreiben vom 16. August 2005 zu ihrer Absicht an, die Altersrente des Klägers rückwirkend für die Zeit ab 1. August 2004 zu seinen Ungunsten abzuändern. Unter Zugrundelegung der vom mitgeteilten Bruttoverdienste als Kurierfahrer bei der Firma D. Transporte ergebe sich nach § 34 SGB VI, dass dem Kläger von August bis Oktober 2004 die Altersrente nur in Höhe von 2/3 der Vollrente, im November 2004 in Höhe der Hälfte der Vollrente und von Dezember 2004 bis Januar 2005 in Höhe von 2/3 der Vollrente zustehe. Dadurch habe sich eine Überzahlung in Höhe von ca. 2.349,69 Euro ergeben. Es sei beabsichtigt, den Altersrentenbescheid gemäß § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 bis 4 SGB X aufzuheben und die Überzahlung zurückzufordern.

Der Kläger teilte hierzu mit, er habe bei der Firma D. im fraglichen Zeitraum keine Einkünfte erzielt. Es bestehe daher keine Veranlassung, dem Kläger rückwirkend die Rente zu entziehen. Es erscheine angebracht, zunächst den Ausgang des noch schwebenden Verfahrens abzuwarten. Die Beklagte erklärte sich hiermit einverstanden.

Das Amtsgericht C-Stadt informierte mit Schreiben vom 9. November 2006 die Beklagte, dass mit Beschluss vom 18. Oktober 2006 das Verfahren gegen den Kläger gemäß § 153 a Abs. 2 Strafprozessordnung (StPO) vorläufig eingestellt worden sei. Dem Angeklagten sei zur Auflage gemacht worden, einen Geldbetrag von 2.000,00 Euro zu Gunsten der Deutschen Kinderkrebsstiftung zu überweisen.

Das übersandte die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft C-Stadt. Hierin sind Nettoverdienste des Klägers vom November 2002 bis Dezember 2003 zwischen 252,00 Euro und 1.012,00 Euro angegeben sowie Nettoverdienste für den hier strittigen Zeitraum wie folgt:

Vorgelegt wurde ferner ein Protokoll einer öffentlichen Sitzung am Amtsgericht - Strafrichter - B-Stadt vom 11. Januar 2006. Hierin hatte der Kläger angegeben, seit Dezember 2003 durchgehend bei der Firma D. gearbeitet zu haben. Er habe 165,00 Euro monatlich verdient. Seit Juli 2004 habe er Rente erhalten und auf 325,00 Euro-Basis weitergearbeitet und jetzt auf 345,00 Euro-Basis. Er habe keine Ahnung, woher die in der Anklageschrift genannten Beträge kämen. Die Beträge seien bar ausgezahlt worden. Höhere Summen habe er von Herrn D. nicht erhalten.

Der Zeuge C., Zollbeamter am Hauptzollamt E-Stadt, gab an, für den Zeitraum ab September 2004 würden konkrete Zahlen bezüglich des Verdienstes vorliegen. Es wurden die Bl. 22-23 aus dem Beweismittelordner in Augenschein genommen.

Die Hauptverhandlung wurde ausgesetzt, um durch Vernehmung der Zeugen K. und D. die tatsächlichen Zahlungen an den Angeklagten zu ermitteln.

Aus dem Protokoll des Amtsgericht - Strafrichterin - B-Stadt vom 18. Oktober 2006 geht hervor, dass der Kläger sowie der Zeuge C. erneut einvernommen wurden. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft stimmte dann einer Einstellung des Verfahrens nach § 153 a Abs. 2 StPO gegen Zahlung einer Geldauflage von 2.000,00 Euro zu.

Mit angefochtenem Bescheid vom 10. Januar 2007 berechnete die Beklagte die Altersrente des Klägers neu. Für die Zeit vom 1. August 2004 bis 28. Februar 2007 ergebe sich eine Überzahlung von 2.192,31 Euro. Dieser Bescheid ergehe aufgrund der Anhörung vom 16. August 2005 sowie aufgrund des mittlerweile abgeschlossenen Strafverfahrens. Bei der Gewährung der Altersteilrente für die Zeit vom 1. August 2004 bis 31. Januar 2005 sei dabei von den vom ermittelten Entgelten ausgegangen worden.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch und trug vor, das Verfahren gegen ihn sei eingestellt worden.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 17. Januar 2007 zurückgewiesen. Maßgebende Vorschrift für die Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung sei § 48 SGB X. Die Voraussetzungen nach § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 bis 4 SGB X seien allesamt gegeben, weil der Kläger es pflichtwidrig unterlassen habe, der Beklagte Einkommen mitzuteilen, das zu einer Minderung des Rentenanspruchs geführt habe. Der Behauptung des Klägers, er habe kein Einkommen neben der Rente bezogen, schenke der Widerspruchsausschuss keinen Glauben. Vom sei rentenschädliches Einkommen ermittelt worden. Dem Kläger sei vorgeworfen worden, mit seinem Arbeitgeber dahingehend zusammengewirkt zu haben, dass ein offizielles, unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen ausgewiesen und der darüber hinaus erzielte Lohn als LKW-Fahrer "schwarz" ausgezahlt werde. In der Hauptverhandlung habe der Kläger zunächst versucht, den Bezug von Arbeitsentgelt neben dem Bezug von Sozialleistungen in Abrede zu stellen. Mit dem Ergebnis der Ermittlungen konfrontiert habe er jedoch zugeben müssen, schädliche Lohnzahlungen erhalten zu haben. Das Verfahren sei dann gegen eine Geldbuße von immerhin 2.000,00 Euro eingestellt worden. Dies bedeute keinen Freispruch.

Hiergegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Augsburg (SG) erhoben und vorgetragen, die Behauptung, der Kläger habe zugeben müssen, schädliche Lohnzahlungen erhalten zu haben, sei von der Beklagten frei erfunden und auch falsch. Es sei niemand davon ausgegangen, dass sich der Kläger tatsächlich strafbar gemacht habe. Bis zum 18. Oktober 2006 sei keinerlei Tatnachweis gegen den Kläger erbracht worden. Hätten nicht die Beteiligten einer Einstellung vorläufig zugestimmt, hätte es nach Ansicht des Gerichts einer umfangreichen Beweisaufnahme bedurft, deren Ergebnis freilich ebenfalls offen gewesen wäre. Auch im Strafverfahren gegen andere Fahrer der Firma D. seien die vom Bevollmächtigten des Klägers vertretenen Fahrer freigesprochen bzw. das Verfahren sei ohne Zahlung einer Geldbuße endgültig eingestellt worden.

Das SG hat eine Kopie der Ermittlungsakte beim Hauptzollamt E-Stadt beigezogen. Hierin ist ein Protokoll über die Vernehmung des Zeugen N. enthalten, der im August 2003 und November 2003 bis Juli 2004 als Fahrer bei der Firma D. tätig war. Nach der Kündigung durch Herrn K. zum 31. Juli 2004 sei die von ihm gefahrene Tour von C-Stadt nach B-Stadt von einem älteren Herren übernommen worden, der auf dem mit Schreiben vom 18. September 2004 übersandten Foto abgebildet sei. Dieser Herr habe ihm erzählt, dass er 8,50 Euro in der Stunde verdienen würde. Über seinen Verdienst könne er keine Angaben machen. Herr K. hätte ihm erzählt, dass er manche Fahrer nur auf 167,00 Euro anmelden würde. Wenn eine Kontrolle erfolge, seien die Fahrer wenigstens angemeldet. Den weiteren Lohn würde er schwarz auszahlen.

Das SG hat ferner die vollständigen Kontoauszüge des Klägers und seiner Ehefrau für den Zeitraum November 2002 bis Januar 2005 bei der Kreis- und Stadtsparkasse B-Stadt und der Raiffeisenbank B-Stadt beigezogen.

Die Beklagte hat hierzu ausgeführt, hieraus ergebe sich zwar, dass der Arbeitgeber dem Kläger lediglich 345,00 Euro überwiesen habe. Der tatsächlich Verdienst könne aber auch anderweitig ausgezahlt worden sein. Dabei sei interessant, dass sowohl der Kläger als auch seine Frau sehr selten Bargeld abheben würden und wenn dann nur in kleinen Mengen. Es fänden sich keinerlei Zahlungen über den Einkauf von Lebens- und Haushaltsmitteln, Getränken oder Pflegeprodukten. Auch von Tankstellen würden sehr selten Abbuchungen getätigt.

Der Kläger wies darauf hin, es seien vielfach Abbuchungen vom Konto der Ehefrau auch für Lebensmittel, Getränke, Tankstellen usw. erfolgt. Aus den Kontoauszügen ergebe sich, dass der Kläger und seine Ehefrau ihren Lebensunterhalt vollständig durch Barmittel und Abhebungen finanziert hätten. Anderweitiges Arbeitsentgelt habe der Kläger nicht bezogen. Dies sei auch nicht in dem gegen den Kläger eingeleiteten Ermittlungs-/Strafverfahren festgestellt worden. Die Beklagte sei nach wie vor eines Beweises von relevantem Hinzuverdienst schuldig.

Das SG zog daraufhin die Akten der Staatsanwaltschaft C-Stadt einschließlich des Beweismittelordners bei und teilte dem Kläger mit, anhand der in der Beweismittelakte vorhandenen Transportaufträge der Deutschen Post AG lasse sich unzweifelhaft nachvollziehen, wann der Kläger die Strecke C-Stadt-B-Stadt für die Spedition D. gefahren sei. Durch seine Unterschrift (vgl. beiliegende Kopien) habe der Kläger die Durchführung der Tour auch bestätigt. Danach sei der Kläger im August 2004 13 mal gefahren, im September 2004 mindestens 9 mal, im Oktober 2004 mindestens zehnmal, im November 2004 mindestens 12 mal, im Dezember 2004 ebenfalls mindestens 12 mal, genauso auch im Januar 2005 sowie mindestens siebenmal im Februar 2005. Insoweit sei eindeutig nachgewiesen, dass der Kläger mehr verdient habe, als in der offiziellen Lohnabrechnung angegeben worden sei. Eine Stellungnahme des Klägers hierzu erfolgte nicht.

In der mündlichen Verhandlung am 11. Dezember 2009 ist für den Kläger niemand erschienen. Das SG hat daraufhin die Klage mit Urteil vom 11. Dezember 2009 abgewiesen. Die Beklagte sei nach § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB X berechtigt gewesen, die Altersrente des Klägers wegen Anrechnung von Hinzuverdienst für den Zeitraum 1. August 2004 bis 28. Februar 2007 zu kürzen und die Überzahlung in Höhe von 2.192,31 Euro zurückzufordern. Der Kläger habe von August 2004 bis Januar 2005 die vom ermittelten Beträge tatsächlich erhalten und nicht nur den vom Arbeitgeber auf das Konto überwiesenen Lohn in Höhe von 325,00 Euro monatlich. Damit seien die Hinzuverdienstgrenzen des § 34 Abs. 2, 3 SGB VI überschritten worden. Die tatsächliche Zahlung des vom Hauptzollamt ermittelten Lohns lasse sich aus der Aussage des Zeugen N. in dem Ermittlungsverfahren des Hauptzollamtes E-Stadt ableiten. Der Lohn für die Monate September, Oktober, November 2004 und Januar 2005 lasse sich den Aufzeichnungen des Arbeitgebers entnehmen. Dieser sei auf Bl. 27-30 des Beweismittelordners des Hauptzollamtes E-Stadt dokumentiert. Die Entgelte für die Monate August 2004 und Dezember 2004 könnten anhand der vorliegenden und von der Deutschen Post zur Verfügung gestellten Frachtbriefe ermittelt werden. Die als Kopien im Beweismittelordner vorliegenden Frachtbriefe dokumentierten die Fahrten im Auftrag der Deutschen Post AG von C-Stadt nach B-Stadt und zurück. Dabei tauchen überwiegend die Unterschrift des Klägers als Frachtführer bzw. als Name des Fahrers auf.

Gegen den Kläger sei gemäß § 153a StPO eine Geldbuße von 2.000,00 Euro auferlegt worden. Dieser Betrag läge im oberen Bereich der verhängten Geldbußen. Das teilweise Anerkenntnis der Beklagten im Verfahren gegen die Bundesagentur für Arbeit sei hier ohne Bedeutung, da in dem dortigen Verfahren die Zeiträume 20. bis 30. November 2003 und 1. bis 31. Dezember 2003 streitgegenständlich gewesen seien.

Der Kläger sei seiner Mitwirkungspflicht, die Erzielung von Erwerbseinkommen zu melden, grob fahrlässig nicht nachgekommen. § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB X sei damit erfüllt. Auch die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB X seien gegeben. Ein atypischer Fall liege nicht vor.

Hiergegen hat der Kläger Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht eingelegt und vorgetragen, der Kläger habe nicht gegenüber einem Herrn N. des Hauptzollamts E-Stadt behauptet, er habe im Zeitraum August 2004 bis Januar 2005 ca. 150 Stunden im Monat bei 8,50 Euro brutto/Stunde gearbeitet. Hieraus würden sich monatlich brutto 1.275,00 Euro ergeben. Ein solcher Betrag ergebe sich auch nicht aus den sonstigen Unterlagen. Der Kläger wäre zu einer derartigen umfangreichen Tätigkeit aufgrund seiner massiven Herzprobleme nicht im Stande gewesen. Er sei seit vielen Jahren auf seinen Herzschrittmacher angewiesen. Soweit das SG auf Aufzeichnungen des Arbeitgebers für die Monate September bis November 2004 und Januar 2005 Bezug nehme, habe diese Aufzeichnungen der Kläger weder gefertigt noch gegengezeichnet. Ein Lohn über die Hinzuverdienstgrenzen sei auch in diesem Zeitraum vom Arbeitgeber nicht zur Auszahlung gelangt. Das Erstgericht hätte hierzu den Arbeitgeber, Herrn D., vernehmen können. Auch könnten die Entgelte für August 2004 bis Dezember 2004 anhand der vorliegenden Frachtbriefe nicht ermittelt werden. Die Vorschrift des § 153a StPO habe keinen Bußgeld-/Strafcharakter. Sie diene der Friedensstiftung und sei eine Art Freikauf vom Verfolgungsrisiko. Die Höhe der Auflage liege nicht im oberen Bereich. Im Verfahren gegen die Agentur für Arbeit sei nur der Zeitraum ein anderer gewesen. In der Sache sei es aber um nichts anderes gegangen. Auch hier hätten Beweisschwierigkeiten bestanden.

Der Kläger legte ferner ein ärztliches Attest von Dr. M./Dr. M. vom 15. September 2010 vor, wonach der Kläger vom 5. Mai bis 18. Mai 2010 in stationärer Behandlung und anschließend in Anschlussheilbehandlung gewesen. Befundberichte der H. Sch.-Klinik O. und der Klinik M. über stationäre Aufenthalte vom 2. Juni bis 23 Juni 2010 und 2. September bis 6. September 2010, ein nervenärztliches Attest von Dr. R., wonach beim Kläger am 4. Januar 2005 eine Meralgia paraestetica und am 8. Januar 2008 ein Parkinson-Syndrom diagnostiziert worden ist, sowie Schriftsätze aus anderen Verfahren, wonach im Mai 2002 festgestellt worden sei, dass der Kläger an einer Herzerkrankung leide und ihm deshalb ein Herzschrittmacher eingesetzt worden sei, wurden übersandt. Hieraus ergebe sich, dass der Kläger nicht in der Lage sei, auch nur annähernd ca. 150 Stunden im Monat zu arbeiten.

Der Senat hat die Ermittlungsakte beim beigezogen. Die Akten bei der Staatsanwaltschaft C-Stadt einschließlich des Beweismittelordners wurden bereits vernichtet. Auf Anforderung des Senats hat der Bevollmächtigte des Klägers dem Senat vom Kläger unterschriebene Transportaufträge der Deutschen Post AG über Fahrten von C-Stadt nach B-Stadt und zurück am 2. August, 3. August, 6. August, 9. August, 11. August, 13. August, 16. August und 17. August 2004 vorgelegt. Hierbei handelt es sich um Kopien aus der Beweismittelakte der Staatsanwaltschaft, die dem Prozessbevollmächtigten des Klägers vom SG mit Schreiben vom 20. Juli 2009 übersandt worden waren.

In der mündlichen Verhandlung am 31. Juli 2013 hat der Senat die Zeugen C. und D. uneidlich einvernommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des SG Augsburg vom 11. Dezember 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Februar 2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Akten des SG und der Beklagten verwiesen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.