Streitig ist, ob der Klägerin höheres Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) für den 1. bis 12. Lebensmonat ihres Sohnes zusteht. Die Beteiligten streiten dabei im Wesentlichen darum, ob der Beklagte zu Recht im Bezugszeitraum Einkünfte aus der Beteiligung an einem Windkraftfonds berücksichtigt hat mit der Folge, dass auch das erst ab dem 8. Lebensmonat von erzielte Teilzeiteinkommen auf den gesamten Bezugszeitraum aufgeteilt wurde.

Die 1971 geborene Klägerin ist verheiratet und Mutter der 2005 geborenen M. sowie des am 04.06.2010 geborenen Kindes L. Von Beruf ist die Klägerin selbstständige Zahnärztin und betreibt gemeinsam mit ihrem Ehemann, der ebenfalls Zahnarzt ist, eine Zahnarztpraxis in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Vor der Geburt betrieb die Klägerin außerdem einen Prophylaxeshop als Gewerbebetrieb, der auch nach der Geburt mit Verlust weiterlaufen sollte. Daneben war sie an einem Windkraftfonds beteiligt, aus dem sie im Kalenderjahr 2008 einen Gewinn in Höhe von 1.482,00 Euro erzielte. Während des Bezugszeitraums des Elterngeldes beabsichtigte sie keine oder nur eventuell eine Teilzeiterwerbstätigkeit in der Praxis und sollte daher auch keinen Gewinnanteil erhalten.

Auf ihren Antrag vom 15.07.2010 bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 02.08.2010 antragsgemäß vorläufig Elterngeld für für den ersten bis zwölften Lebensmonat (= Zeitraum 04.06.2010 bis 03.06.2011) in Höhe des Höchstbetrages von 1.800,00 Euro monatlich. Dabei legte der Beklagte den für das Kalenderjahr 2009 als maßgeblichen Bemessungszeitraum glaubhaft gemachten Gewinn in Höhe von 160.639,18 Euro zugrunde. Für den Bezugszeitraum setzte der Beklagte keinen Gewinn an. Er wies die Klägerin darauf hin, dass sie im Fall der Aufnahme ihrer selbstständigen Tätigkeit möglicherweise rückwirkend nur den Mindestbetrag erhalten könne. Die Bewilligung erfolgte außerdem unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass entgegen den Angaben im Antrag Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt oder Einkommen zufließen würde. Am 20.12.2010 teilte die Klägerin mit, dass sie ihre Erwerbstätigkeit ab dem 10.01.2011 in Teilzeit wieder aufnehmen werde. Von Amts wegen kürzte der Beklagte mit vorläufigem Änderungsbescheid vom 11.02.2011 aufgrund der Änderungen des BEEG durch das Haushaltbegleitgesetz (HBeglG 2011) zum 01.01.2011 die Höhe des Elterngeldanspruchs ab dem zehnten Lebensmonat (= ab dem 04.03.2011) auf 1.755,00 Euro monatlich. Unter Bezugnahme auf ein Telefonat vom 25.01.2011 setzte der Beklagte mit Einverständnis der Klägerin die Auszahlung des Elterngeldes ab dem achten Lebensmonat bis zum endgültigen Nachweis des Teilzeiteinkommens aus.

Mit Bescheid vom 17.10.2013 entschied der Beklagte endgültig über die Bewilligung von Elterngeld, bewilligte nunmehr lediglich den Mindestbetrag von 300,00 Euro monatlich und forderte überzahltes Elterngeld in Höhe von 10.500,00 Euro zurück. Dabei berücksichtigte der Beklagte neben dem im Bezugszeitraum ab dem 10.01.2011 aus der selbstständigen Tätigkeit als Zahnärztin erzielten Gewinn in Höhe von 69.416,42 Euro für den gesamten Bezugszeitraum Einkommen aus der Beteiligung an dem Windkraftfonds in Höhe des gezwölftelten Jahresgewinns (im Jahr 2010: 842 Euro: 12 = 70,17 Euro monatlich; im Jahr 2011: 2.589 Euro: 12 = 215,75 Euro monatlich) sowie den Verlust aus dem Prophylaxeshop in Höhe von 827,93 Euro, abzüglich anteiliger Steuervorauszahlungen. Hieraus errechnete der Beklagte ein durchschnittliches Nettoeinkommen im Bezugszeitraum von 3932, 83 Euro monatlich, woraus sich der Elterngeldanspruch lediglich in Höhe des Mindestbetrages ergab. Nach Aufrechnung mit dem bereits einbehaltenen Elterngeld (8. bis 12. LM = 1.500,00 Euro) ergab sich noch ein Restrückzahlungsbetrag in Höhe von 9.000,00 Euro.

Mit dem gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch vom 04.11.2013 machte die Klägerin geltend, dass es sich bei der Beteiligung aus dem Windkraftfonds um eine rein vermögensrechtliche Kapitalanlage handele, die nicht zum Erwerbseinkommen zähle. Dies habe auch der Steuerberater bestätigt. Zudem führe die Berücksichtigung der Beteiligung zu dem äußerst ungünstigen Ergebnis einer Verteilung der erst ab dem 10.01.2011 erwirtschafteten Einkünfte aus Teilzeittätigkeit auf den gesamten Bezugszeitraum des Elterngeldes, obwohl sie nachweislich erst ab dem 10.01.2011 wieder Einkommen aus der Teilzeittätigkeit erzielt habe.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.06.2014 zurück. Die Ermittlung der Einkünfte innerhalb jeder Einkunftsart erfolge nach steuerlichen Grundsätzen. Nach den vorliegenden Unterlagen erziele die Klägerin unter anderem Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus Beteiligungen. Dabei handele es sich um Einkünfte aus Beteiligungen an einen Windkraftfonds. Auch wenn die Klägerin selbst hierin nur eine vermögensrechtliche Kapitalanlage sehe, so würden die Einkünfte steuerrechtlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb veranlagt und seien daher auch im Elterngeld zu berücksichtigen. Der im Rahmen der steuerlichen Grundsätze festgesetzte Gewinn sei jeweils als Jahresbetrag zu betrachten und entsprechende monatliche Anteile davon seien als Einkommen im Bezugszeitraum bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigen. Im Falle der Ausweitung oder Aufnahme einer weiteren zulässigen Teilzeittätigkeit im Bezugszeitraum sei der Einkommensbezug aus der Teilzeittätigkeit im gesamten Bezugszeitraum unter Einbeziehung der Beteiligungseinkünfte aus Gewerbebetrieb zugrunde zu legen.

Die hiergegen gerichtete Klage wies das Sozialgericht München mit Urteil vom 10.06.2015 zurück. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei auf ihren unstreitig grundsätzlich bestehenden Anspruch auf Elterngeld nicht nur das ab dem 10.01.2011 erzielte Einkommen aus ihrer in Teilzeit ausgeübten selbstständigen Tätigkeit als Zahnärztin, sondern es seien auch die Einkünfte aus dem Windkraftfonds gemäß § 2 Abs. 3 BEEG anzurechnen. Denn es handele sich bei den Einkünften aus dem Windkraftfonds steuerrechtlich um Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus Beteiligungen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG und nicht um solche aus Kapitalvermögen und damit um elterngeldrechtlich beachtliche Einkünfte gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG i. V. m. § 2 Nr. 2 EStG. Dabei sei unbeachtlich, ob die Klägerin für die Gewinnbeteiligung Tätigkeiten habe entfalten müssen oder nicht. Denn sowohl § 2 Abs. 1 BEEG als auch § 2 Abs. 3 BEEG stellten allein auf die Erzielung von Einkommen aus Erwerbstätigkeit ab, während der Umstand der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw. deren Nichtausübung als Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Elterngeld in § 1 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 6 BEEG geregelt sei. Das Gesetz erlaube danach Eltern die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Elterngeldbezugszeitraum von bis zu 30 Wochenstunden und gebe ihnen in diesem Fall einen vollwertigen Anspruch auf Elterngeld. Insbesondere bei Selbstständigen könne es jedoch vorkommen, dass sie während der beanspruchten Elterngeldbezugsmonate i. S. des § 2 Abs. 3 BEEG Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielten, auch wenn sie in dieser Zeit die Erwerbstätigkeit vollständig, oder wie die Klägerin zumindest teilweise, unterbrochen hätten. Das SG erläuterte das für Selbständige geltende strenge Zuflussprinzip sowie die besondere steuerrechtliche Ausprägung des § 2 Abs. 8 und 9 BEEG. Für Einkommen aus selbstständiger Arbeit seien im BEEG eigenständige Regelungen getroffen, die den Besonderheiten dieser Einkunftsarten Rechnung tragen würden (siehe hierzu insgesamt: BSG, Urteil vom 26.03.2014, B 10 EG 4/13 R., [...], Rn. 27, mit umfangreichen Nachweisen). § 2 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 7 bis 9 BEEG unterscheide nur zwischen den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und aus nichtselbstständiger Arbeit andererseits. Eine Differenzierung innerhalb der Einkünfte danach, ob die Tätigkeit mehr oder weniger zeitbezogen ausgeübt werde, sei somit ausgeschlossen und wäre auch kaum praktikabel (vgl. BSG, Urteil vom 26.03.2014, a. a. O., [...], Rn. 27). Vor diesem Hintergrund seien die Gewinnanteile der Klägerin aus der Beteiligung an dem Windkraftfonds als Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzusehen. Derartige Einkommen seien unabhängig vom Geschäftszweck der Gesellschaft eindeutig steuerrechtlich als solche in § 2 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG definiert. Dies gelte auch dann, wenn die Klägerin als Gesellschafterin tatsächliche insoweit keine Arbeitsleistung erbringe. Die steuerrechtliche Qualifizierung der Einkünfte der Klägerin als Einkünfte aus Gewerbebetrieb reiche aus, um ihre Einnahmen aus Beteiligung an einem Gewerbebetrieb den typischerweise mit persönlichem Arbeitseinsatz verbundenen Eigenschaften zuzurechnen. Eine eigenständige und von den Feststellungen des Finanzamts abweichende steuerrechtliche Prüfung und Bewertung sei den für das Elterngeld zuständigen Behörden verwehrt. Vor diesem Hintergrund seien die Gewinnanteile der Klägerin aus der Beteiligung an dem Windkraftfonds als Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzusehen. Derartige Einkommen seien unabhängig vom Geschäftszweck der Gesellschaft eindeutig steuerrechtlich als solche in § 2 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG definiert. Demnach sei bei der Klägerin der aus der Windkraftfondsbeteiligung in den Einkommensteuerbescheiden 2010 bzw. 2011 ausgewiesene Gewinn anteilig gezwölftelt pro Kalendermonat zu berücksichtigen. Dies habe zur Folge, dass unter Einschluss des Einkommens aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit ab 10.01.2011 im gesamten Bezugszeitraum ein durchschnittliches monatliches Einkommen, wie vom Beklagten errechnet, in Höhe von 3.932,82 Euro zu berücksichtigen sei. Damit ergebe sich gemäß § 2 Abs. 5 BEEG ein Elterngeldanspruch lediglich in Höhe des Mindestbetrags von 300,00 Euro monatlich. Die in dem angefochtenen Bescheid des Weiteren enthaltene Feststellung einer Pflicht der Klägerin, einen überzahlten Elterngeldbetrag in Höhe von 10.500,00 Euro erstatten zu müssen, sei zur Überzeugung des Gerichts ebenfalls nicht zu beanstanden, zumal die Klägerin im Bescheid vom 2.8.2010 auf die Erstattungspflicht im Falle einer Überzahlung auch hinreichend deutlich hingewiesen worden sei. Durch die Aufrechnung sei dieser Betrag bereits auf 9.000 Euro reduziert worden.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung vom 17.7.2015 zum Bayerischen Landessozialgericht, in der sie ihre bisherige Argumentation weiterverfolgt. Bei den Einnahmen der Klägerin aus dem Windkraftfonds handle es sich um elterngeldrechtlich nicht beachtliche Einkünfte. Die vom SG München befürwortete starre Anbindung der Elterngeldberechnung an die steuerrechtlichen Beurteilungen widerspreche den Grundprinzipien des BEEG und führe im Falle der Klägerin zu unbilligen Ergebnissen. So habe der Gesetzgeber die Erzielung von Einkünften aus Gewerbebetrieb im Gegensatz zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen oder aus Vermietung und Verpachtung als typischerweise mit persönlichem Einsatz verbunden angesehen. Gerade die mit der Einschränkung des persönlichen Einsatzes (= der Arbeitskraft) einhergehenden Einkommenseinbußen solle das BEEG zumindest teilweise ausgleichen. Im Falle der Klägerin stehe daher einer elterngeldrechtlichen Berücksichtigung der Einkünfte aus dem Windkraftfonds bereits die Tatsache entgegen, dass deren Erzielung nicht mit persönlichem Arbeitseinsatz verbunden sei. In derartigen Konstellationen sei eine Abweichung von der rein steuerrechtlichen Beurteilung durch die für das Elterngeld zuständigen Behörden zuzulassen. Auch nach der vom Steuerberater vorgelegten Bestätigung handle es sich um eine rein vermögensrechtliche Kapitalanlage, die nicht zum Erwerbseinkommen zähle. Die durch den Beklagten zu Unrecht vorgenommene Berücksichtigung der Beteiligung am Windkraftfonds führe bei der Klägerin zu dem doppelt ungünstigen Ergebnis einer Verteilung der erst ab 10.01.2011 erwirtschafteten Einkünfte aus der Teilzeittätigkeit als Zahnärztin auf den gesamten Bezugszeitraum des Elterngeldes. Hierdurch werde eine Herabsetzung des Elterngeldes auf dem Mindestbetrag über den gesamten Bezugszeitraum verursacht, obwohl die Klägerin nachweislich erst wieder ab dem 10.01.2011 Einkommen aus der wieder aufgenommenen Teilzeittätigkeit als Zahnärztin erzielt habe. Abschließend sei darauf hinzuweisen, dass der Ehemann der Klägerin ebenfalls Einkünfte aus Beteiligungen (Eigentümer von Schiffsfonds) habe, dies jedoch bei dessen Elterngeldberechnung für den 11. und 12. Lebensmonat von nicht berücksichtigt worden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, warum bei einem nahezu identischen Sachverhalt der Beklagte unterschiedlich handle. Der Klägerbevollmächtigte legte hierzu Einkommensteuerbescheide aus den Jahren 2008 und 2009 vor, aus denen sich entsprechende Beteiligungen des Ehemannes ergaben. Der Klägerin sei auch ein weiterer Fall bekannt, in welchem bei nahezu identischen Sachverhalten (Einkünfte aus geschlossenen Fonds) ebenfalls keine Anrechnung bzw. Kürzung erfolgt sei. Dies sei ein weiteres Indiz dafür, dass durch den Beklagten in bestimmten Fällen die Berechnung des Elterngeldes in unterschiedlicher und nicht nachvollziehbarer Weise erfolge. Die Klägerin ließ durch ihren Bevollmächtigten darauf hinweisen, dass sie aufgrund dieser Vollzugsdefizite im Hinblick auf die unterschiedliche Bewertung von Einkünften durch den Beklagten ihren verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 GG) nicht gewahrt sehe. In diesem Zusammenhang verwies die Klägerin auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 84,239), in der die Problematik von unterschiedlich ausgelegten Verwaltungsakten zu ernsten verfassungsrechtlichen Bedenken führe. Eventuelle Rückforderungen gegenüber dem Ehemann der Klägerin seien verjährt.

Die Klägerin stellt den Antrag,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 10.06.2015, S 33 EG 130/14, aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 17.10.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.06.2014 zu verurteilen, das der Klägerin bewilligte Elterngeld ohne Berücksichtigung der "Beteiligung an dem Windkraftfonds" zu berechnen sowie die Einkünfte aus der ab dem 10.01.2011 begonnenen Teilzeitbeschäftigung erst ab dem Zeitpunkt der Aufnahme dieser Tätigkeit bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigen.

Die Vertreterin des Beklagten beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte hält das Urteil des SG für zutreffend. Den Hinweis des Klägerbevollmächtigten auf Einkünfte aus einem Schiffsfonds des Ehemannes nahm der Beklagte zum Anlass, den Elterngeldanspruch des Vaters erneut zu überprüfen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes sowie des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtakten beider Instanzen sowie die beigezogenen Beklagtenakten Bezug genommen.