Die Berufung der Beklagten ist zulässig (§§ 143, 151 SGG), sie ist jedoch nicht begründet.

Zutreffend hat das Sozialgericht die Beklagte verurteilt, der Klägerin ab 1. Juli 2004 Pflegegeld nach Stufe I in Höhe von monatlich 205 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

Richtige Klageart ist die allgemeine Leistungsklage, da die Beklagte als Versicherer der privaten Pflegeversicherung zur Feststellung ihrer Leistungspflicht keine Verwaltungsakte erlassen kann. Dass es sich um einen - unzulässigen - Feststellungsantrag handeln solle, vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Klage ist auf Zahlung von Pflegegeld und zwar als Dauerleistung gerichtet. Richtige Klageart ist hierfür die allgemeine Leistungsklage (BSG vom 13.05.2004 - B 3 P 7/03 R Rn 34 u. 35). Die Klage ist fristgemäß am 11. Oktober 2004 und damit vor Ablauf von sechs Monaten nach dem ablehnenden Schreiben vom 25. Juni 2004 entsprechend der vertraglichen Vereinbarungen in § 12 Abs. 3 Versicherungsvertragsgesetz (VVG a.F.) und § 17 Abs. 1 der Musterbedingungen der privaten Pflegeversicherung (MB PPV 1996) erhoben worden.

Die Klägerin hat einen vertraglichen Anspruch auf Leistungen der Pflegeversicherung in Höhe von monatlich 205 EUR ab 01.07.2004 gem. § 178b Abs. 4 VVG a.F. i.V.m. §§ 1 f MB PPV 1996.

Entgegen der Meinung der Beklagten konnte das Sozialgericht Veränderungen des maßgeblichen Lebenssachverhalts nach der Antragstellung im Dezember 2003 und nach der ablehnenden Entscheidung vom 25. Juni 2004 berücksichtigen. Dies hat das BSG bereits mehrfach entschieden (BSG aaO. und Urteil vom 22. Juli 2004 - B 3 P 6/03 R). Der Antrag des Versicherungsnehmers ist demnach durch die ablehnende Entscheidung des Versicherers weder erloschen noch endgültig erledigt. Er besteht fort. Spätere Änderungen der Sachlage, wie hier die Änderung des Gesundheitszustands, sind bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn ein dem Privatrecht unterliegender Anspruch zu prüfen ist und sich ergibt, dass die Entscheidung des privaten Versicherungsunternehmens zum Zeitpunkt der endgültigen Leistungsablehnung zutreffend gewesen und der Anspruch erst später infolge Änderung der Sachlage entstanden ist.

Die Klägerin hat ab 1. Juli 2004 Anspruch auf Zahlung von Pflegegeld nach Pflegestufe I. Der Senat schließt sich dem Gutachten der Dr. S. an. Danach haben jedenfalls ab 1. Juli 2004 die Voraussetzungen für Leistungen nach der Pflegestufe I vorgelegen. Nach den Feststellungen der Sachverständigen benötigte die Klägerin ab diesem Zeitpunkt im Bereich der Grundpflege Hilfe im Umfang von 58 Minuten. Anders als Dres. W. und H. stellte die Sachverständige eine erhebliche Einschränkung im Gebrauch der oberen Extremitäten beidseits fest. Die Ursache dafür liegt in der beidseitigen Schultergelenksarthrose und dem Zittern der Hände. Dadurch benötigt die Klägerin Hilfe für alle Verrichtungen, die den Einsatz von Armen und Händen erfordern. Hierher gehören das Waschen, Kämmen, An- und Auskleiden und nicht bloß zweimal wöchentliches Haare waschen, wie von den Gutachtern der M. angenommen. Mit zu berücksichtigen war auch der fortschreitende körperliche und geistige Aufbrauch sowie eine psychische Fehlhaltung. Demgegenüber ging Dr. H. davon aus, Kraft und Geschicklichkeit von Armen und Händen seien weitgehend erhalten. Nahezu alle Verrichtungen der Körperpflege und der Ernährung könnten ohne Hilfe bewältigt werden. Im Bereich der Mobilität bestehe keine Einschränkung. Der Vergleich der von Dres. W. und H. festgestellten Behinderungen mit denen, die Dr. S. in ihrem Gutachten aufführt, zeigt eine offensichtliche Diskrepanz. Die Abweichungen sind allein schon deshalb erheblich, weil nach der Beurteilung von Dr. S. der zeitliche Hilfebedarf für Pflegestufe I nach § 1 Abs 8a MBPPV 1996 erreicht wird. Er beträgt 58 Minuten gegenüber 15 Minuten, wie von Dr. H. konstatiert.

Der Senat durfte sich auf das vom Sozialgericht eingeholte Gutachten stützen. Die gegenteilige Meinung der Beklagten, dass nur bei offensichtlicher Unrichtigkeit ein Gutachten durch das Gericht eingeholt werden dürfe, ist zwar zutreffend. Dies folgt aus § 64 Abs. 1 Satz 1 VVG a. F. Danach sind Versicherer und Versicherungsnehmer an die Feststellungen des ärztlichen Sachverständigen zu den Anspruchsvorrausetzungen und zur Schadenshöhe grundsätzlich gebunden. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit eingeschränkt. Sie setzt erst ein, wenn eine offensichtliche Fehlentscheidung des Sachverständigen vorliegt. Eine derartige offenbare Unrichtigkeit besteht dann, wenn sich die Abweichung von der tatsächlichen Sachlage für einen fachkundigen und unbefangenen Beurteiler bei gewissenhafter Prüfung offen und klar darstellt (Praxiskommentar ZAP zum VVG, 2008, zu § 84 VVG n.F. Rn 16). Offensichtliche Unrichtigkeit bedeutet nicht, dass die Unrichtigkeit einem medizinischen Laien quasi ins Gesicht springen müsste.

Die Klägerin wies von Anfang an auf das Attest ihres behandelnden Arztes Dr. F. hin. Darin war neben den im Gutachten von M. aufgeführten pflegerelevanten Erkrankungen unter anderem eine schwere Depression bescheinigt worden. Es bestand somit für das Gericht die Notwendigkeit, zu überprüfen, ob die Diagnose stimmte und einen entsprechenden Pflegebedarf auslöste. Außerdem führte die Klägerin an, Morbus Bechterew und die Beugekontraktur im rechten Knie schränkten ihre Beweglichkeit erheblich ein, was von M. nicht gesehen worden war. Dem sachkundigen Beurteiler drängt sich auf, dass wesentliche Gesundheitsstörungen, die Einfluss auf den Pflegebedarf haben können, von M. überhaupt nicht festgestellt worden waren. Die von der Klägerin behauptete erhebliche Diskrepanz zwischen dem Gutachten von M. und der wirklichen Sachlage war anders als durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens nicht festzustellen. Damit kann der Senat das Gutachten der Dr. S. verwerten.

Der Senat schließt sich der Beurteilung der Sachverständigen an. Danach besteht ein Pflegebedarf von 58 Minuten im Grundpflegebereich. Die Klägerin ist geh- und stehunfähig und zudem durch weit fortgeschrittenen Morbus Bechterew und einer Bewegungseinschränkung beider Schultern bei den notwendigen täglichen Verrichtungen auf Hilfe angewiesen.

Ob das Gutachten nicht verwertbar gewesen wäre, wenn darin nur eine unerhebliche Abweichung bescheinigt worden wäre, kann dahinstehen.

Der Senat stimmt dem Sozialgericht insoweit zu, dass die Klägerin ab 1. Juli 2004 - ob ein früherer Zeitpunkt in Betracht käme, ist nicht zu prüfen, weil die Klägerin keine Berufung eingelegt hat - Anspruch auf Zahlung von Leistungen nach Pflegestufe I von monatlich 205 EUR hat. Damit ersetzt das Gutachten der Dr. S. das unrichtige Gutachten von M. mit der Folge, dass die Beklagte nunmehr an dieses gebunden ist und zwar solange, wie sie an ein Gutachten von M. gebunden wäre, wenn dieses richtig gewesen wäre, d.h. der Sachlage entsprochen hätte. Die Bindung der Beklagten besteht infolgedessen solange, bis eine Änderung der Verhältnisse eintritt. Erst dann und nicht zu jeder beliebigen Zeit ist sie berechtigt, eine neue Begutachtung durchzuführen und erst dann wäre die Klägerin verpflichtet an einer Untersuchung mitzuwirken (vgl. BSGE 88, 262).

Es kann dahinstehen, ob eine Obliegenheit der Klägerin bestanden hätte, wenn sie während des laufenden gerichtlichen Verfahrens selbst eine Verschlimmerung ihres Pflegezustandes geltend gemacht und sie sich einer von der Beklagten angebotenen Begutachtung entzogen hätte. Ob sie dann einen neuen Antrag hätte stellen und an einer von der Beklagten angebotenen Untersuchung durch M. hätte mitwirken müssen, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Einen solchen Antrag hat die Klägerin nicht gestellt. Eine wesentliche Verschlechterung ihres Gesundheitszustands nach der Untersuchung durch Dr. S. wurde nicht geltend gemacht. Damit kommt es nicht darauf an, ob eine Weigerung der Klägerin, sich durch M. untersuchen zu lassen, eine derartige Obliegenheitsverletzung darstellen würde, die die Beklagte zur Leistungsverweigerung oder Leistungsminderung berechtigen würde.

Der Senat kommt damit zum Ergebnis, dass das Urteil des Sozialgerichts München vom 22. Mai 2006 der Sach- und Rechtslage entspricht. Mit dem Einwand einer angeblichen Obliegenheitsverletzung kann die Beklagte dem Zahlungsanspruch der Klägerin nicht entgegentreten. Ihre Berufung gegen das vorgenannte Urteil war daher zurückzuweisen.

Der Antrag der Klägerin vom 23. September ist als Anschlussberufung aufzufassen, mit der eine zulässige Erweiterung der Klage gem. § 99 Abs. 3 Nr. 3 SGG vorgenommen wurde. Der Antrag ist zulässig und begründet, weil das Elfte Buch des Sozialgesetzbuches zum 1. Juli 2008 durch das Pflegeerweiterungsgesetz geändert wurde. Das Pflegegeld nach Stufe I beträgt ab 1. Juli 2008 monatlich 215 EUR. Dementsprechend wurde der Tarif der Privaten Pflegeversicherung angepasst. Da sich die Beklagte zum geänderten Klageantrag nicht geäußert hat, bestand ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin zur entsprechenden Ergänzung des Tenors der sozialgerichtlichen Entscheidung.

Die Kostenfolge beruht auf § 193 SGG.

Es liegen keine Gründe vor, die Revision gem. § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG zuzulassen.