Der Senat konnte über die Berufung entscheiden, obwohl der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, da mit der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden war (§§ 110 Abs. 1 Satz 2, 126, 153 Absatz 1 Sozialgerichtsgesetz [SGG]).

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Sie ist statthaft (§ 143 SGG) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt (§ 151 SGG). Sie ist auch begründet, denn das Sozialgericht Berlin hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

Der Bescheid der Beklagten vom 27. November 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Februar 2004 ist rechtmäßig. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die im Klageantrag benannten Zeiten als Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (Zusatzversorgungssystem nach Nummer 1 der Anlage 1 zum AAÜG) sowie die in dieser Zeit tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte festzustellen. Zutreffend hatte die Beklagte den darauf gerichteten Antrag abgelehnt und den Widerspruch zurückgewiesen.

In dem Verfahren nach § 8 des AAÜG, das einem Vormerkungsverfahren nach § 149 Abs. 5 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) ähnlich und außerhalb des Rentenverfahrens durchzuführen ist (vgl. BSG, Urteil vom 18. Juli 1996 - 4 RA 7/95 -), ist die Beklagte nur dann zu den vom Kläger begehrten Feststellungen verpflichtet, wenn der Kläger dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG nach § 1 Abs. 1 unterfällt. Erst wenn dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt festzustellen, ob er Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, die einem Zusatzversorgungssystem zuzuordnen sind (§ 5 AAÜG). Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Kläger fällt schon nicht unter den Anwendungsbereich des AAÜG.

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die auf Grund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind und beim In-Kraft-Treten dieses Gesetzes am 01. August 1991 bestanden haben. Soweit die Regelungen der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaft bei Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Verlust als nicht eingetreten (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Kläger war nicht Inhaber einer am 01. August 1991 bestehenden Versorgungsanwartschaft. Eine Einzelfallentscheidung, durch die ihm eine Versorgungsanwartschaft zuerkannt worden war, liegt nicht vor. Auch eine frühere Versorgungszusage in Form eines nach Art. 19 Satz 1 des Einigungsvertrages (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakts existiert nicht. Ebenso wenig war er aufgrund eines Einzelvertrages oder einer späteren Rehabilitationsentscheidung in das Versorgungssystem der AVItech einbezogen worden.

Bei Personen, die - wie der Kläger - am 30. Juni 1990 nicht einbezogen waren und auch nicht nachfolgend aufgrund originären Bundesrechts einbezogen wurden, ist in verfassungskonformer Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu prüfen, ob die Nichteinbezogenen aus der Sicht des am 01. August 1991 gültigen Bundesrechts nach der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 = SGb 2002, 379 = NZS 2003,98; Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R - SozR 3-8570 § 1 Nr. 3).

Im Bereich der der AVItech hängt die Zuordnung gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (VO-AVItech) vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (2. DB zur VO-AVItech) vom 24. Mai 1951 (GBl. S. 487) nach der ständigen Rechtsprechung des BSG von folgenden drei Voraussetzungen ab:

1. von der Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung),

2. von der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung)

und

3. von der Ausübung einer solchen Tätigkeit in einem volkseigenen Betrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 der 2. DB zur VO-AVItech) oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB zur VO-AVItech gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Maßgeblich ist hierbei das Sprachverständnis der Deutschen Demokratischen Republik am 02. Oktober 1990 (vgl. BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - aaO.)

Zwar erfüllt der Kläger als Ingenieur für Fernmeldetechnik die persönliche Voraussetzung für eine fiktive Anwartschaft. Gleichwohl ist der Anwendungsbereich des AAÜG nicht erfüllt. Dabei kann der Senat offen lassen, ob der Kläger in der streitigen Zeit eine seiner Ausbildung und dem nach der VO-AVItech maßgebenden Titel entsprechende Beschäftigung ausgeübt hat (sachliche Voraussetzung, vgl. dazu BSG, Urteil vom 27. August 2008 - B 4 RS 2/07 R - SGb 2008, 24). Der Kläger hat seine Beschäftigung als Kapazitätsplaner/Gruppenleiter am 30. Juni 1990 nämlich nicht bei einem volkseigenen Betrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 2. DB) oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB zur VO-AVItech gleichgestellten Betrieb ausgeübt (betriebliche Voraussetzung).

Der VEB NARVA "Rosa Luxemburg" Berliner Glühlampenwerk war, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, ursprünglich ein volkseigener Produktionsbetrieb der Industrie. Am 30. Juni 1990 war er es aber nicht mehr.

Zwar war der VEB NARVA "Rosa Luxemburg" Berliner Glühlampenwerk am Stichtag noch nicht erloschen, denn ein nach der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften (UmwVO) vom 01. März 1990 (GBl. DDR I, S. 107) umgewandelter VEB erlosch gemäß § 7 Satz 3 UmwVO erst mit Eintragung der GmbH in das Register. Die Eintragung der NARVA Berliner Glühlampenwerk GmbH erfolgte erst am 31. August 1990, also nach dem 30. Juni 1990. Gemäß § 23 des Treuhandgesetzes (TreuhG) vom 17. Juni 1990 (GBl. DDR I, S. 300) i. V. m. § 11 Abs. 2 Satz 1 TreuhG war der VEB jedoch bereits kraft Gesetzes (§ 11 Abs. 1 TreuhG) vom 1. Juli 1990 an eine GmbH. Bis zu diesem Zeitpunkt, also bis zum Stichtag 30. Juni 1990, bestand ein Nebeneinander von VEB und Kapital-Vorgesellschaft in Gestalt einer GmbH in Gründung (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 4/04 R - SozR 4-8570 § 1 Nr. 4 m.w.N.). Für die Vorgesellschaft (GmbH i. G.) galt gemäß § 4 Abs. 3 UmwVO bis zum 1. Juli 1990 das in der DDR fortgeltende GmbH-Gesetz vom 20. April 1892 (RGBl. S. 477) in der Fassung vom 20. Mai 1898 (RGBl. S. 846).

Der am Stichtag rechtlich noch existente VEB NARVA "Rosa Luxemburg" Berliner Glühlampenwerk war aber am 30. Juni 1990 kein Produktionsbetrieb mehr. Mit der notariellen Umwandlungserklärung vom 23. Juni 1990 wurde nämlich das gesamte Vermögen des volkseigenen Betriebs und damit auch die Produktionsmittel zum Stichtag 01. April 1990 aus der bisherigen Fondsinhaberschaft auf die mit Gesellschaftervertrag vom selben Tag gegründete NARVA Berliner Glühlampenwerk GmbH übertragen. Die Rechtsträgerschaft an Grund und Boden ging zu diesem Zeitpunkt auf die Treuhandanstalt über. Der VEB NARVA "Rosa Luxemburg" Berliner Glühlampenwerk verfügte somit am Stichtag gar nicht mehr über die Betriebsmittel, um Produktionsaufgaben welcher Art auch immer zu erfüllen. Er war vermögenslos und existierte nur noch als Rechtssubjekt ohne Produktionsaufgaben und ohne wirtschaftliche Tätigkeit. Diese wurde bereits von der am 23. Juni 1990 entstandenen und bis zu ihrer Eintragung in das Handelsregister teilrechtsfähigen und nach außen unbeschränkt handlungsfähigen Vorgesellschaft wahrgenommen (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juli 2004, aaO.). Nach dem Willen der die Umwandlung Erklärenden war der VEB am 30. Juni 1990 praktisch nur noch eine "leere Hülle" (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2008 - L 4 R 346/05; LSG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 27. Januar 2009 - L 17 R 424/07 -, vom 17. Oktober 2008 - L 8 R 1721/05 -, vom 16. März 2007 - L 1 R 1617/05 -, vom 23. Mai 2007 - L 21 RA 167/04 -, sowie Beschlüsse vom 4. Juni 2008 - L 3 R 1482/06 - und vom 9. Juli 2008 - L 16 R 355/07 - ; LSG Thüringen, Urteile vom 29. Januar 2007 - L 6 R 509/05 - und vom 26. Februar 2007 - L 6 R 11/05 - zitiert nach juris), in welcher niemand - und folglich auch nicht der Kläger - mehr tatsächlich beschäftigt sein konnte.

Wollte man annehmen, der Kläger sei am 30. Juni 1990 in der NARVA Berliner Glühlampenwerk GmbH i. G. beschäftigt gewesen, so ist die betriebliche Voraussetzung schon deshalb nicht erfüllt, weil ein in einer solchen Rechtsform geführtes Unternehmen, das schon kein volkseigener Betrieb war, nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in den Anwendungsbereich des zu Bundesrecht gewordenen § 1 Abs. 1 der zweiten Durchführungsbestimmung und damit des Zusatzversorgungssystems fällt (vgl. BSG, Urteil vom 7. September 2006 - B 4 RA 41/05 R - SozR 4-8570 § 1 Nr. 11 m. w. N.). Die Verfassungsbeschwerde, mit der sich manche Kläger gegen diese Rechtsprechung gewandt hatten, hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 1921/04 - SozR 4-8560 § 22 Nr. 1).

Der Kläger war schließlich am 30. Juni 1990 auch nicht in einem den volkseigenen Produktionsbetrieben der Industrie und des Bauwesens versorgungsrechtlich gleichgestellten Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 der zweiten Durchführungsbestimmung beschäftigt. Die dort zu findende abschließende Aufzählung nennt keinen Betrieb dieser Rechtsform. Nach dem Unternehmens- und Betriebszweck kommt auch keine andere der dort genannten Betriebsarten in Betracht.

Da der Kläger keinen Anspruch auf die Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem hat, hat er auch keinen Anspruch auf Feststellung der in diesen Zeiten tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte.

Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 193 SGG und trägt dem Ausgang des Verfahrens Rechnung.

Die Zulassung der Revision folgt aus § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG. Der Senat misst der Rechtsfrage, ob in Umwandlungsfällen bei der Prüfung der betrieblichen Voraussetzungen für die Einbeziehung in das Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz auf den Zeitpunkt der (rückwirkenden) Übertragung der Produktionsmittel nach dem Umwandlungsvertrag abzustellen ist, wegen der Vielzahl der davon betroffenen Verfahren grundsätzliche Bedeutung bei.