Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig. Eine Berufungsbeschränkung nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegt nicht vor, weil die Klage keine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft.

Der Dienstherr des Klägers war nicht notwendig beizuladen, weil ihm gegenüber eine Entscheidung nicht ergeht, § 75 Abs. 2, 1. Alternative SGG. Denn ein Arbeitgeber kann nicht geltend machen, durch die Gleichstellung eines Arbeitnehmers mit einem schwerbehinderten Menschen in eigenen Rechten verletzt zu sein (vgl. BSGE 89, 119 ff.).

Die Berufung ist begründet. Das Sozialgericht hat die Beklagte zu Unrecht zur Neubescheidung verurteilt. Die zulässige Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§§ 54 Abs. 1 Satz 1, 56 SGG) bleibt ohne Erfolg.

Nach § 2 Abs. 3 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX) in der Fassung vom 19. Juni 2001 sollen behinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des Absatz 2 der Vorschrift vorliegen, mit schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder behalten können (gleichgestellte behinderte Menschen).

Die Gleichstellung "soll" nach § 2 Abs. 3 SGB IX erfolgen, ist also nicht in das freie Ermessen der Bundesagentur für Arbeit gestellt, sondern durch die Soll Vorschrift gebunden. Damit besteht ein Anspruch auf die Gleichstellung und sie muss vorgenommen werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. An den weiteren Grundvoraussetzungen einer Gleichstellung, einer Behinderung an sich im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB IX sowie des Vorliegens der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 SGB IX hat der Senat keine Zweifel. Insoweit wird auf die Feststellungen im Tatbestand verwiesen.

Eine Gleichstellung kann aber nach den tatbestandlichen zwingenden Voraussetzungen nur bewirkt werden, wenn sie notwendig ist. Sie dient dem in § 2 Abs. 3 letzter Halbsatz SGB IX aufgeführten Zweck, dass der Behinderte infolge seiner Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen oder nicht behalten kann. Vorgesehen ist entweder eine Erlangungs- oder Behaltensfunktion, ein Vermittlungs- oder ein Sicherungserschwernis. Bei Letzterem ist die Gleichstellung eine Maßnahme, die dem behinderten Menschen in einer ungünstigen Konkurrenzsituation an seinem Arbeitsplatz helfen soll. Je schlechter diese Situation ist, desto eher und notwendiger muss danach die Hilfe zur Gleichstellung einsetzen.

Die überwiegende Meinung in Literatur und Rechtsprechung geht davon aus, dass Beamte und Richter, die behindert sind und sich im Dienst befinden, für die Gleichstellung ausscheiden, da ihnen der Arbeitsplatz gesichert ist (vgl. LSG Rheinland Pfalz vom 10. November 1995, ZfS 1996 S. 375; LSG Nordrhein-Westfalen vom 23. Mai 2002 - L 9 AL 241/01; OVG Münster vom 23. April 2004 Behinderten R 205 S. 26; Warnicke, Soz Fortschritt 1965 S. 91; Knettel § 2 Rn. 155; Gigant Dallichau § 2 Rn. 66 f.; KSW Kalkerung § 2 Rn. 8; anderer Auffassung GK Schimanski § 2 Rn. 279 ff. wegen Versetzung; Mrozynski § 2 Rn. 58 wegen beruflicher Entfaltung).

Allerdings scheidet die Gleichstellung unkündbarer Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht generell wegen deren Unkündbarkeit aus. Das Bundessozialgericht hat in seinem Urteil vom 1. März 2011 (Az.: B 7 AL 6/10 R, Rn. 12 ff, zitiert nach Juris) ausgeführt:

"Dies zeigt schon der Wortlaut des § 2 Abs. 3 SGB IX in seiner Bezugnahme auf § 73 SGB IX, der den Begriff des Arbeitsplatzes als Stelle definiert, auf der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Auch Sinn und Zweck der Gleichstellung lassen nicht den Schluss zu, dass Beamte nicht dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 3 SGB IX unterfallen. Die Gleichstellung dient dazu, die ungünstige Konkurrenzsituation des Behinderten am Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern und somit den Arbeitsplatz sicherer zu machen oder seine Vermittlungschancen zu erhöhen BSGE 86, 10, 14f SozR 3-2870 § 2 Nr. 1 S 6 f) Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen zwei Alternativen, nämlich der Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes (Alternative 2) sowie der Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes iS des § 73 SGB IX (Alternative 1), die kumulativ, aber auch nur alternativ vorliegen können BSGE 86, 10, 14f = SozR 3-3870 § 2 Nr. 1 S 6 f) Die Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes diene dazu, bei einer Arbeitsplatzgefährdung den Arbeitsplatz sicherer zu machen. Deshalb bedürfe es einer besonderen Prüfung bei Personengruppen mit einem "sicheren Arbeitsplatz", wie bei Beamten, Richtern auf Lebenszeit und Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz Backendorf/Ritz in Bihr/Fuchs/Krauskopf/Ritz, SGB IX, 2006, § 68 RdNr. 39) Bei diesen Personengruppen können die allgemeinen Voraussetzungen der Gleichstellung wegen Arbeitsplatzgefährdung zwar vorliegen, es bedarf aber einer besonderen Begründung, warum trotz Kündigungsschutz der Arbeitsplatz nachvollziehbar unsicherer ist als bei einem nichtbehinderten Kollegen. Dies ist bei einem Beamten beispielsweise der Fall, wenn behinderungsbedingt die Versetzung in den Ruhestand LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.5.2002 - L 9 AL 241/01LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.11.1995 - L 6 AR 159/94ZfS 1996, 375 ff.Luthe in jurisPraxiskommentar SGB IX, 2010, § 2 RdNr 102; Backendorf/Ritz, aaO., RdNr. 39 oder die behinderungsbedingte Versetzung oder Umsetzung auf einen anderen nicht gleichwertigen Arbeitsplatz droht Backendorf/Ritz aaO.; Luthe aaO.) Einen Gleichstellungsanspruch wegen Arbeitsplatzgefährdung nehmen Rechtsprechung und Literatur daneben auch dann an, wenn die Behörde aufgelöst wird (LSG Nordrhein-Westfalen aaO.; Luthe aaO.; Cramer, Schwerbehindertengesetz, 5. Aufl 1998, § 2 RdNr 5), obwohl in einem solchen Fall der Arbeitsplatz nicht (nur) gefährdet ist, sondern tatsächlich wegfällt und auch nicht zu erkennen ist, weshalb bei der Auflösung einer Behörde der Arbeitsplatz nachvollziehbar unsicherer ist als bei einem nichtbehinderten Kollegen. Hier wäre - wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes - eher an eine Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten (neuen) Arbeitsplatzes zu denken."

Umstände, die trotz des bestehenden Kündigungsschutzes den Arbeitsplatz des Klägers nachvollziehbar unsicherer machen als bei einem nichtbehinderten Kollegen, liegen zur Überzeugung des Senates nicht vor. Für den eigentlich vom Kläger verfolgten Zweck, eine höhere Punktzahl und damit Vorteile im Setzungsverfahren zu erreichen bzw. eine Umsetzung zu vermeiden, sieht das SGB IX keine Gleichstellung vor.

Grundsätzlich muss die Behinderung nämlich eine wesentliche Ursache für die Notwendigkeit der Gleichstellung sein (" infolge der Behinderung "). Sind die Arbeitsmarktprobleme unabhängig vom Vorliegen einer Behinderung jedoch auf allgemeine qualifikationsbedingte oder altersbedingte Leistungsschwächen der Person oder einen etwaigen Verlust ihrer Einsatzfähigkeit allein als Folge betrieblicher Umstrukturierungsmaßnahmen zurückzuführen, von denen in gleicher Weise auch andere Betriebsangehörige betroffen sind, ist der Ursachenzusammenhang zu verneinen. Denn die Gleichstellung kann nicht vor allen denkbaren Risiken des Arbeitslebens schützen und insbesondere nicht vorbeugend (für den Fall der Fälle) zuerkannt werden. Dies gilt namentlich in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit, die grundsätzlich "alle trifft". Der erforderliche Ursachenzusammenhang ist insbesondere dann zu verneinen, wenn die Arbeitsmarktprobleme auf andere Gründe als dem Vorliegen einer Behinderung zurückzuführen sind, denn die Gleichstellung kann nicht vor allen denkbaren Risiken des Arbeitslebens schützen.

Gleichwohl kann sich eine Behinderung gerade bei hohem Angebot von Arbeitskräften als besonders nachteilig auswirken und eine Gleichstellung erfordern. Ob die Behinderung ihrer Art und Schwere nach eine wesentliche Ursache ist oder ob die Behinderung im Sinne einer "überholenden Kausalität" durch andere allgemeine Arbeitsplatzrisiken so überlagert wird, dass die Behinderung im Vergleich dazu nicht mehr als wesentliche Ursache angesehen werden kann, ist anhand der Verhältnisse des Einzelfalls zu bewerten. Eine bloß abstrakte Gefährdung des Arbeitsverhältnisses genügt nicht (Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 2. Aufl. 2015, § 2 SGB IX, Rn. 142).

Ob die Gleichstellung zur Erhaltung des Arbeitsplatzes erforderlich ist, beurteilt sich danach, ob bei wertender Betrachtung in der Behinderung, also gerade in ihrer Art und Schwere, die Schwierigkeit der Erhaltung des Arbeitsplatzes begründet liegt. Geschützt ist jedoch nicht ein bestimmter, sondern nur ein geeigneter Arbeitsplatz. Ebenso wenig kommt es wegen des allein maßgeblichen Arbeitsplatzbezuges darauf an, ob der Behinderte behinderungsbedingt die erforderliche Wegstrecke zum Arbeitsplatz zurücklegen kann. Die Behinderung muss eine wesentliche Ursache für eine mögliche Arbeitsplatzgefährdung sein; bei der anzustellenden Prognose der Arbeitsplatzgefährdung als solcher aber ist absolute Sicherheit nicht gefordert (Luthe, a.a.O., Rn. 166).

Sinn der Gleichstellung zur Sicherung eines Arbeitsplatzes ist der Schutz des Behinderten vor einer für ihn ungünstigen Konkurrenzsituation auf dem Arbeitsmarkt. Eine solche ist dann gegeben, wenn der bisherige Arbeitsplatz verloren zu gehen droht und der Behinderte in diesem Fall auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit gesunden Arbeitnehmern treten muss. Dies ist bei Beamten auf Lebenszeit oder bei ordentlicher Unkündbarkeit (auch von Betriebsratsmitgliedern und Vertrauenspersonen) im Normalfall nicht gegeben. Gleichwohl scheidet die Möglichkeit der Gleichstellung bei Beamten nicht grundsätzlich wegen deren Unkündbarkeit aus.

Ein Ausnahmefall kann dann vorliegen, wenn die Behörde aufgelöst wird, die Umsetzung auf einen neuen, indes schlechter entlohnten Arbeitsplatz droht, der Dienstherr ein Verfahren auf Zur-Ruhe-Setzung einleiten will oder dieser (etwa aus Kostengründen) bestimmte Fürsorgeleistungen (Arbeitsplatzausstattung, Hilfsmittel) nicht erbringt, die er für schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Personen an sich erbringen müsste, wenn sein Unterlassen zu einer Verschlechterung ihrer Arbeitssituation und zu einer Arbeitsplatzgefährdung führt (Luthe, a.a.O., Rn. 170).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist laut Auskunft des Dienstherrn eine Arbeitsplatzgefährdung des Klägers nicht gegeben. Trotz der bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen, die insoweit Berücksichtigung finden, als der Kläger nicht als Kraftfahrer verwendet werden kann, besteht eine uneingeschränkte Verwendungsmöglichkeit des Klägers als Kontroll- und Streifenbeamter an jedem Dienstort als Bundesbeamter im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland. Eine Versetzung in den Ruhestand wegen Polizeidienstunfähigkeit ist laut Auskunft des Dienstherrn nicht beabsichtigt. Der Dienstherr hat sowohl im Verwaltungs- als auch im erstinstanzlichen Verfahren erklärt, dass der Arbeitsplatz des Klägers aufgrund behinderungsbedingter Auswirkungen nicht gefährdet sei. Ebenso wenig drohe eine Versetzung auf einen nicht gleichwertigen Arbeitsplatz. Auch eine Auflösung der Behörde ist vorliegend nicht gegeben. Die Umbenennung des Bundesgrenzschutzes (BGS) in Bundespolizei mit Wirkung zum 1. Juli 2005 ändert hieran nichts. Am Dienstverhältnis des Klägers änderte sich dadurch nichts Wesentliches, wie sich aus seiner zum Verfahren beigezogenen Personalakte ergibt. Lediglich der Zusatz der Amtsbezeichnung "im Bundesgrenzschutz" entfiel.

Der Kläger ist nach seiner Ernennung zum Polizeihauptmeister im (damaligen) BGS mit Wirkung vom 15. September 1999 durch den Bundesminister des Innern vom Bundesgrenzschutzamt R am 30. September 1999 belehrt worden, dass im Zuge der Umstrukturierung des BGS weiterhin die Grundidee vorherrsche, das vorhandene BGS-Personal so nah wie möglich an den Ort der täglichen Aufgabenstellungen zu bringen und es einen "Reise-BGS" auf Dauer nicht geben könne. Mit der vom Kläger eigenhändig unterschriebenen Belehrung hat er zugleich bestätigt, dass ihm bekannt sei, dass die jetzige Ernennung von der Dienststelle in der Erwartung vollzogen werde, dass er bei späterer Umsetzung des Umstrukturierungsprozesses auch die notwendige Mobilität zeige. Der Kläger hat nicht den Verlust seines Arbeitsplatzes überhaupt zu gegenwärtigen, sondern mit seinem Begehren um Gleichstellung als schwerbehinderter Mensch geht es ihm letztlich darum, seine Tätigkeit in der für ihn noch wohnortnah gelegenen Dienststelle in P täglich ausüben zu können/wollen. Hierfür steht der Schutz der Gleichstellung indessen nicht zur Verfügung. Dem Kläger kann trotz seiner Behinderung ein gleichwertiger Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden. Die Behinderung des Klägers ist nicht ursächlich für dessen beabsichtigte Umsetzung. Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und dessen Umsetzung ist nicht gegeben. Das Schwerbehindertenrecht hat mit der Gleichstellung das Ziel vor Diskriminierung zu schützen, darf aber nicht zu einer Bevorzugung von Schwerbehinderten oder Gleichgestellten führen; (vgl. in diesem Zusammenhang zur Möglichkeit der Versetzung eines einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Arbeitnehmers: LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 8. Mai 2007, Az.: 19 Sa 406/07, zitiert nach juris).

Die Stellungnahme des Schwerbehindertenvertreters führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Ausführungen beziehen sich nicht auf den möglichen behinderungsbedingten Verlust des Arbeitsplatzes, sondern schildern die sich ergebende Verbesserung der Situation des Klägers im damals noch nicht abschließend geklärten Setzungsverfahren bei einer Gleichstellung als schwerbehinderter Mensch.

Der Berufung war nach alledem stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe zur Zulassung der Revision § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) sind nicht ersichtlich.