Der Senat kann trotz des Todes der Klägerin über die Berufung entscheiden. Eine Unterbrechung nach § 239 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) i. V. m. § 202 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) ist nicht eingetreten, weil diese durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird und weder er noch die Beklagte eine Aussetzung des Verfahrens beantragt haben (§ 246 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 202 SGG).

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat - jedenfalls im Ergebnis - zu Recht den Bescheid der Beklagten vom 1. Juli 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Februar 2010 teilweise aufgehoben. Die Voraussetzung für eine rückwirkende Aufhebung und Erstattung liegen nicht vor.

Als Rechtsgrundlagen der teilweisen rückwirkenden Aufhebungsentscheidung kommen nur § 48 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) in Betracht. Nach § 48 Abs. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (Satz 1). Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist (Satz 2 Nr. 2), nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde (Satz 2 Nr. 3), oder der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist (Satz 2 Nr. 4).

Eine wesentliche Änderung liegt durch den Altersrentenbezug seit 2002 vor. Hinsichtlich der rückwirkenden Aufhebung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 SGB X (Verletzung einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher Änderungen der Verhältnisse durch Nichtmitteilung des Bezugs der Altersrente an die für die Hinterbliebenenrenten zuständige Stelle der Beklagten) kann der Senat kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten der Klägerin feststellen. Für Vorsatz gibt es keine Anhaltspunkte, dies behauptet auch die Beklagte nicht. Die grundsätzlich in Betracht kommende grobe Fahrlässigkeit erfordert ein Handeln, bei dem die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden ist und bei dem dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGHZ, 10, 14, 16). Diese Feststellung ist im Wesentlichen eine Tatfrage, bei der es auf die persönliche Urteils- und Kritikfähigkeit, das Einsichtsvermögen und Verhalten des Begünstigten sowie die besonderen Umständen des Falles ankommt. Es gilt also ein subjektiver Fahrlässigkeitsbegriff (vgl. BSG, Urteil vom 13. Dezember 1972 - 7 RKg 9/69, nach juris). Die entsprechende Feststellung mit Vollbeweis hätte angesichts der Umstände des Falls im vorliegenden Fall die persönliche Befragung der Klägerin durch den Senat erfordert. Aufgrund ihres Todes ist dies nicht mehr möglich. Der Senat kann sich nunmehr kein Bild mehr darüber machen, ob die Klägerin nach ihren persönlichen Fähigkeiten überhaupt in der Lage war, die ihr auferlegten Pflichten zu erkennen und danach zu handeln. Der Akteninhalt enthält hierzu keine ausreichenden Anhaltspunkte. Der Senat sieht auch keine andere Möglichkeit, diese Kenntnisse auf andere Weise nachträglich hinreichend sicher zu erhalten. Die Unmöglichkeit geht zu Lasten der Beklagten.

Die Voraussetzungen einer rückwirkenden Aufhebung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 SGB X (Einkommenserzielung nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsakt, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt hätte) liegen nicht vor, weil die Beklagte kein Ermessen ausgeübt hat. Hier wäre ausnahmsweise eine Ermessensentscheidung erforderlich gewesen. Das Wort "soll" in § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X bedeutet, dass der Leistungsträger im Regelfall den Verwaltungsakt rückwirkend aufheben muss. In atypischen Fällen ist er jedoch zur Ausübung von Ermessen berechtigt und verpflichtet (vgl. BSG, Urteil vom 23. März 1995 - 13 RJ 39/94; BVerwG, Urteil vom 17. September 1987 - 5 C 26/84, beide nach juris). Ein solcher Fall liegt dann vor, wenn der Einzelfall auf Grund der besonderen Umstände von dem (typischen) Regelfall signifikant abweicht, in dem die Rechtswidrigkeit eines ursprünglich richtigen Verwaltungsakts ebenfalls durch nachträgliche Veränderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen eingetreten ist (vgl. BSG, Urteil vom 1. Juli 2010 - B 13 R 77/09 R m.w.N., nach juris). Dabei ist zu prüfen, ob die mit der Aufhebung verbundene Pflicht zur Erstattung der zu Unrecht erhaltenen Leistungen nach Lage des Falls eine Härte bedeutet, die den Leistungsbezieher in atypischer Weise stärker belastet als den Betroffenen im Normalfall; zu berücksichtigen ist auch das Verhalten des Leistungsträgers im Geschehensablauf. Ein atypischer Fall liegt hier vor. Er ist dann anzunehmen, wenn der Versicherungsträger - wie hier - durch einen missverständlichen Hinweis einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (vgl. BSG, Urteil vom 24. September 1986 - 10 RKg 9/85, nach juris). Die Beklagte hatte in ihrem Bescheid vom 28. Januar 1999 der Klägerin mitgeteilt, dass die gesetzliche Verpflichtung besteht, den Bezug, das Hinzutreten oder die Veränderung von Versichertenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung mitzuteilen. Nicht darauf hingewiesen hatte sie jedoch, dass die Mitteilung an die zuständige Stelle der Beklagten selbst dann erfolgen musste, wenn das Hinzutreten des Erwerbseinkommens durch eine Leistungsgewährung der Beklagten selbst erfolgte. Es ist lediglich davon die Rede, dass die Mitteilung an "uns" zu erfolgen habe. Ein entsprechender Hinweis wäre aber jedenfalls deswegen erforderlich gewesen, weil die Klägerin beide Rentenanträge bei derselben Beratungsstelle in Mühlhausen abgab und die Beklagte ihr bewusst als einheitliche Behörde gegenüber trat. Es lag dann nahe, dass die Klägerin darauf vertrauen musste, dass die Beklagten den Bezug der Altersrente kannte und dies keine Auswirkungen auf die Höhe ihrer Leistungen aus der Witwenrente hatte.

Letztlich liegen auch die Voraussetzungen für eine rückwirkende Aufhebung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 4 SGB X nicht vor, weil hierfür hinsichtlich des teilweisen Wegfalls der Witwenrente eine zumindest grob fahrlässige Unkenntnis erforderlich wäre. Sie kann aus den oben bereits dargestellten Gründen durch den Senat nicht positiv mit Vollbeweis festgestellt werden. Auch insoweit geht die Beweislosigkeit zu Lasten der Beklagten.

Da bereits die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB X nicht vorliegen, kann der Senat die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage offen lassen, ob - wie die Vorinstanz wohl zu Unrecht angenommen hat - die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 SGB X i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X oder die Zehnjahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 SGB X i.V.m. § 45 Abs. 3 Satz 3 SGB X bereits abgelaufen waren.

Aufgrund der Rechtswidrigkeit der rückwirkenden Aufhebungsentscheidung kommt eine Erstattung nach § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.