Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) und begründet. Die Feststellung des SG, das Verfahren sei durch eine fiktive Klagerücknahme beendet worden, ist unzutreffend; das ursprüngliche Verfahren S 17 AS 360/10 damit fortzusetzen.

Streitig ist vorliegend alleine, ob die vom SG angenommene fiktive Klagerücknahme das Verfahren S 17 AS 360/10 beendet hat. Infolge der Aufhebung des Urteils des SG in der Sache S 17 AS 196/11 ist das ursprüngliche Verfahren noch nicht abgeschlossen, vielmehr fortzusetzen und in der Sache zu entscheiden.

Die Voraussetzungen für die Annahme einer fiktiven Klagerücknahme nach § 102 Abs 2 Satz 1 SGG idF des Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes (SGGArbGGÄndG) vom 26.03.2008 (BGBl I S 444) sind vorliegend nicht gegeben. Danach gilt die Klage als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als drei Monate nicht betreibt. Die formalen Anforderungen für eine solche Aufforderung liegen hier nicht vor.

Damit eine Betreibensaufforderung Wirksamkeit entfalten kann, ist es notwendig, dass diese den Beteiligten zugestellt wird. Damit wird die 3-Monatsfrist in Lauf gesetzt (vgl § 63 Abs 1 Satz 1 SGG). Die Zustellung erfolgt dabei gemäß § 63 Abs 2 Satz 1 SGG nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO). Ausweislich der Akten des SG wurde vorliegend ein einziges an beide Kläger adressiertes Schreiben mit Postzustellungsurkunde zu übergeben versucht, und weil dies nicht möglich gewesen ist, am 20.09.2010 in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt. Das SG hätte aber sowohl dem Kläger zu 2. als auch der Klägerin zu 1. jeweils eine Betreibensaufforderung zustellen müssen (vgl dazu BSG, Urteil vom 19.09.1958 - 9 RV 476/55 - BSGE 8, 149; Wolff-Dellen in: Breitkreuz/Fichte, SGG, 1. Aufl, § 63 Rn 12; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl, § 63 Rn 4a). Sowohl die Klägerin zu 2. als auch der Kläger zu 1. haben eigenständig Klage gegen die jeweils an sie gerichteten Bescheide des Beklagten erhoben. Auch wenn die Kläger ggf. Streitgenossen iS des Prozessrechts sind, so sind sie doch jedenfalls keine notwendigen Streitgenossen, da das Rechtsverhältnis, die Aufhebung und Rückforderungen der Alg II-Bewilligung, nicht derartig ist, dass es nur einheitlich festgestellt werden könnte (vgl dazu BSG aaO.). Bei den Leistungsansprüchen nach dem SGB II handelt es sich um Individualansprüche der einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft (BSG, Urteil vom 07.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217; Urteil vom 27.09.2011 - B 4 AS 155/10 R - juris).

Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass einer der Kläger zugleich der Bevollmächtigte des anderen gewesen ist, sodass keine Ausnahme von der Notwendigkeit einer getrennten Zustellung gemacht werden kann (vgl dazu Keller aaO.). Weder ist eine entsprechende Vollmacht dem SG von den Klägern vorgelegt worden, noch haben diese eine entsprechende Bevollmächtigung vorgetragen, § 73 Abs 6 SGG in der ab 01.01.2012 geltenden Fassung war nicht anwendbar. Vielmehr spricht gegen eine solche Annahme, dass die Kläger ursprünglich beide mit jeweils eigenem Schreiben Klage gegen die sie betreffenden Bescheide erhoben haben. Insofern ist vorliegend für die Unterstellung einer Bevollmächtigung kein Raum (vgl dazu weitergehend BSG aaO.).

Da insofern zwei getrennte Betreibensaufforderungen notwendig gewesen wären, kann der Zustellungsmangel auch nicht nach § 63 Abs 2 Satz 1 SGG iVm § 189 ZPO geheilt werden. Danach gilt ein Dokument in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist, wenn sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist. Die Heilung von Zustellungsmängeln setzt demnach voraus, dass es zumindest das jeweilige Dokument tatsächlich gibt, das dem Betroffenen tatsächlich irgendwann zugegangen ist. Vorliegend gibt es aber gerade nur die Betreibensaufforderung, die an beide Kläger gemeinsam gerichtet ist. Ein Dokument, das für den Kläger zu 2., und ein Dokument, das für die Klägerin zu 1. bestimmt war, gibt es damit nicht. Im Hinblick auf die Adressierung des Schreibens und die erfolgte Zustellung durch Einlegen in den Briefkasten ist auch die Zuordnung des Schreibens und die Zustellung an nur einen der Kläger nicht möglich, sodass insgesamt für beide Kläger keine wirksame Zustellung gegeben ist.

Daneben kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, dass zur Entscheidung des Rechtsstreits durch Gerichtsbescheid nur der Kläger zu 2. durch das SG angehört worden ist, und ob auch die Kinder als Kläger zu berücksichtigen gewesen wären, da die von der Klägerin zu 1. angefochtenen Bescheide an diese zugleich als gesetzliche Vertreterin ihrer Kinder ergangen sind. Im Übrigen wird in Ziffer I. des Gerichtsbescheids des SG vom 18.03.2011 auch nur festgehalten, dass "die am 22.02.2010 erhobene Klage" zurückgenommen sei. Da aber beide Kläger getrennt am 22.02.2010 jeweils Klage gegen die sie betreffenden Bescheide erhoben haben, könnte der Tenor insofern auch unvollständig sein. Es handelt sich auch nach einer Verbindung mehrerer Verfahren durch das SG noch um mehrere Klagen.

Zu Unrecht hat damit das SG am 18.01.2011 den Eintritt der Klagerücknahmefiktion angenommen, weshalb die entsprechende Feststellung im Gerichtsbescheid vom 18.03.2011 unzutreffend ist, und dieser aufzuheben war. Zudem war festzustellen, dass der Ausgangsrechtsstreit S 17 AS 360/10 von Amts wegen vor dem SG fortzuführen ist. Einer gesonderten Zurückweisung zur erneuten Entscheidung an das SG bedurfte es insoweit nicht, denn mit dem Berufungsverfahren beim LSG ist alleine das "Wiederaufnahmeverfahren" S 17 AS 196/11, das als selbstständiges Verfahren anzusehen ist, rechtshängig geworden ist (vgl dazu eingehend Urteil des Senats vom 12.07.2011 - L 11 AS 582/10 - juris).

Da der an die Klägerin zu 1. adressierte Bescheid vom 10.08.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.01.2010 zugleich an diese als gesetzliche Vertreterin der beiden Kinder erging, wird das SG auch zu prüfen haben, ob die Kinder ebenfalls als Kläger anzusehen sind, denn bei den Leistungsansprüchen nach dem SGB II handelt es sich um Individualansprüche und Anspruchsinhaber ist das jeweilige Mitglied der Bedarfsgemeinschaft (BSG, Urteil vom 07.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 1 - mwN; Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 9/06 R - SozR 4-4300 § 428 Nr 3; Urteil vom 05.09.2007 - B 11b AS 15/06 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 5; Valgolio in: Hauck/Noftz, SGB II, Stand: 01/2012, § 7 Rn 48).

Der Gerichtsbescheid des SG war damit auf die Berufung der Kläger aufzuheben. Das Verfahren S 17 AS 360/10 ist vor dem SG fortzusetzen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG.

Gründe, die Berufung nach § 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich.