Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Der Übergang von der Leistungsklage zur Feststellungsklage stellt nach § 99 Abs. 3 Nr. 2 u. 3 SGG keine Klageänderung dar (Meyer-Ladewig, SGG, § 99 Rn. 4 m.w.N.).

Auch ist das Bestehen eines Feststellungsinteresses zu bejahen. Der Senat wendet § 131 Abs. 1 S. 3 SGG auf den Fall der Erledigung einer allgemeinen Leistungsklage entsprechend an (BayVGH, BayVbl 92, 310; Meyer-Ladewig, SGG, 9. Aufl., § 131 Rn. 7c m.w.N.). Das berechtigte Interesse ergibt sich aufgrund des Bestehens einer Wiederholungsgefahr.

Die Feststellungsklage erweist sich in der Sache als begründet, weil sich die durch die Beklagte vorgenommene Aufrechnung mit fälligen Gesamtvergütungsforderungen der Klägerin als rechtswidrig darstellt. Die beantragte Feststellung war daher zu treffen und die Berufung der Beklagten als unbegründet abzuweisen.

Der Senat neigt der Ansicht zu, dass seit dem 1. Januar 2004 § 387 BGB bezüglich der Voraussetzungen einer zulässigen Aufrechnung gegen die Gesamtvergütung im Verhältnis der Partner der Sicherstellung auf Landesebene nicht mehr entsprechend anwendbar ist. Nur bis zu diesem Zeitpunkt geht der Senat davon aus, dass § 69 SGB V eine Aufrechnung einer Forderung gegen die KVB mit einer Gesamtvergütungsforderung der KVB nach Maßgabe des § 387 BGB erlaubte.

Nach § 69 Satz 1 SGB V in der ab 1.1.2000 geltenden Fassung regeln dieses (4.) Kapitel sowie die §§ 63 und 64 die Rechtsbeziehung der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apothekern sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden (...) abschließend. Nach Satz 2 gelten für die Rechtsbeziehungen nach den Sätzen 1 und 2 im Übrigen die Vorschriften des BGB entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach diesem Kapitel vereinbart sind.

Eine Aufrechungsbefugnis findet sich im 4. Kapitel des Fünften Buches Sozialgesetzbuch nicht normiert. Allerdings sind nach § 75 Abs.1 Satz 3 SGB V in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung die Krankenkassen zur Einbehaltung eines Teils der Gesamtvergütung befugt, wenn eine Kassenärztliche Vereinigung ihrem Sicherstellungsauftrag aus zu vertretenden Gründen nicht nachkommt.

Davon abgesehen dürfen gem. § 106 Abs.5c Satz 2 SGB V die Krankenkassen nach Maßgabe der Gesamtverträge bei Festsetzung eines Verordnungsregresses nach Richtgrößen die Gesamtvergütung verringern. Auch hier handelt es sich nicht um eine Aufrechnung. Im Gegensatz zur Durchschnittswertprüfung sieht die Richtgrößenprüfung eine Umformung des Schadensersatzanspruches gegen den Arzt in einen solchen gegen die KV vor. Dieses System ist auf Durchschnittswertprüfungen nicht übertragbar.

Eine Aufrechnungsberechtigung ergibt sich allein aus § 10 Abs. 2 des zwischen der KVB und den Regionalkassenverbänden geschlossenen Bayerischen Gesamtvertrags - (-BayGV-Ä/RK-), die jedoch auf den laufenden Kontokorrentverkehr begrenzt ist (dazu siehe unten).

Aufgrund dessen und auch im Hinblick auf die hohen Pflichten, die das Gesetz (§ 72 Abs. 2 SGB V) an die Partner der gemeinsamen Sicherstellung hinsichtlich einer reibungslosen Zusammenarbeit stellt, nimmt der Senat an, dass niederschwelligere Pflichtverletzungen, als die in § 75 Abs.1 Satz 3 SGB V genannte Verletzung des Sicherstellungsauftrags, eine Krankenkasse nicht zu einer Einbehaltung und insbesondere nicht zu einer auf eine entsprechende Anwendung des § 387 BGB gestützten Aufrechnung mit der Gesamtvergütungsforderung berechtigt.

Denn die Aufrechnung von (vermeintlichen) Forderungen gegen die Gesamtvergütung kann erhebliche Verwerfungen der Systemstabilität mit sich bringen. Vor diesem Hintergrund beinhaltet § 75 Abs. 1 S. 3 SGB V einen umfassenden Interessensausgleich bei schweren Pflichtverletzungen der Ärzteseite. Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber auch bei schweren Leistungsstörungen den Krankenkassen nur ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht zubilligt, dass zu keinem Erlöschen von Gesamtvergütungsansprüchen führt. Da die Norm keinerlei Aufrechnungsbefugnis einräumt, stellt sich die entsprechende Heranziehung des § 387 BGB mit seinen geringeren Voraussetzungen als unvereinbar mit dem Zweck des § 75 Abs. 1 S. 3 SGB V dar. Eine Heranziehung des § 387 BGB ist nur denkbar, soweit nicht eine Aufrechnung einer Krankenkasse mit einer Gesamtvergütungsforderung der KÄV zur Prüfung steht.

Mithin erscheint die Begründung eines Aufrechnungsrechts der Krankenkasse gegen eine Gesamtvergütungsforderung nur auf der Grundlage etwaiger normvertraglich vereinbarter Regelungen ohne Rückgriff auf zivilrechtliche Normen des Bürgerlichen Gesetzbuches statthaft. Im Übrigen ist ihr zuzumuten, ihre vermeintliche Forderung durch Leistungsklage durchzusetzen.

Aber selbst dann, wenn man - entgegen der Auffassung des Senats - von einer entsprechenden Heranziehung des § 387 BGB ausginge, stellt sich die Aufrechnung als rechtswidrig und unwirksam dar.

Die Aufrechung setzt das Bestehen einer Aufrechnungslage in Gestalt von sich gegenüberstehenden, gleichartigen, fälligen Forderungen voraus. Mithin muss der Forderung der KVB auf Gesamtvergütung eine Geldforderung der Krankenkasse gegen die KVB zustehen. Der Verordnungsregressanspruch stellt jedoch eindeutig eine Schadensersatzforderung der Krankenkasse gegen den seine Wirtschaftlichkeitspflichten vernachlässigenden Vertragsarzt dar.

Vom Regressanspruch der Krankenkasse gegen einen Vertragsarzt zu unterscheiden ist der Weg seiner Festsetzung und Vollziehung. Die Festsetzung des Schadensersatzanspruchs erfolgt nicht in einem Zweierrechtsverhältnis zwischen der Krankenkasse und dem Arzt, sondern ist besonderen Prüfgremien übertragen. Erst die umsetzende Abwicklung des festgesetzten Regresses vollzieht sich im Verrechnungs- und Auskehrungswege über die KÄV, die für die Festsetzung des Honoraranspruchs des Arztes zuständig ist.

Das bedeutet aber keine Umformung des Schadensersatzanspruches der Kasse gegen den Arzt in einen solchen gegen die KÄV. Für eine solche Umformung der Rechtsbeziehungen, die durch das System der Viereckbeziehung und das Fehlen einer direkten Verbindung zwischen Kasse und Arzt motiviert sein könnte, bedarf es einer entsprechenden Norm. Eine solche Norm ist nur für die Richtgrößenprüfung in § 106 Abs.5c SGB V geschaffen. Diese ist für die Durchschnittswertprüfung nach dem eindeutigen Wortlaut nicht anwendbar.

Handelt es sich jedoch um einen Sekundäranspruch der Kasse gegen den Vertragsarzt, kann eine Aufrechnung gegenüber der KÄV nicht erfolgen (BSG vom 18. Dezember 1996, 6 RKa 66/95, SozR 3-1300 § 113 Nr.3).

Eine Aufrechnung gem. § 387 BGB, seine entsprechende Anwendbarkeit hinzugedacht, kommt erst in Betracht, wenn die Krankenkasse aufgrund des Einziehungsverhältnisses Arzt - KÄV eine Forderung auf Auskehrung des Schadensersatzes gegen die KÄV erwirbt und diese fällig wird. In diesem Zusammenhang käme es auf die zwischen den Beteiligten heftig diskutierte aufschiebende Wirkung erst an, wenn eine Norm eine solche Einziehungspflicht gegenüber dem Arzt bei Auskehrungspflicht an die Kasse an die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfes des Arztes gegen den Regress knüpfen würde.

In diesem Zusammenhang haben die Partner der Sicherstellung auf Bundesebene in § 52 Bundesmantelvertrag Ärzte/Regionalkassen (-BMV-Ä/RK-) normiert, dass über die Erfüllung von nachgehenden Berichtigungsansprüchen sowie Schadensersatzansprüchen aus Feststellungen der Prüfgremien die Vertragspartner der Gesamtverträge und die Vertragspartner der Prüfvereinbarung nähere Regelungen treffen. Nach Absatz 2 haben sie bei Ausgestaltung dieser Regelungen den Grundsatz zu berücksichtigen, dass die Kassenärztliche Vereinigung Schadensersatzforderungen der Krankenkasse durch Aufrechnung gegen Honorarforderungen des Vertragsarztes erfüllt, wenn in einem erstinstanzlichen Urteil eines Sozialgerichts die Forderung bestätigt wird.

Aus dem systematischen Zusammenhang der Norm im 12. Abschnitt des Bundesmantelvertrags ist zu schließen, dass die in § 52 BMV-Ä/RK enthaltenen Begriffe "festgestellte Schadensersatzansprüche" und "Schadensersatzforderungen der Krankenkassen" nicht ausschließlich solche meinen, die auf einem sog. "sonstigen Schaden" oder einem "Behandlungsfehler" beruhen, sondern auch Verordnungsregressforderungen umfassen, die ihrer Natur nach Schadensersatzforderungen sind. Der 12. Abschnitt ist als "Prüfung der Abrechnung und der Wirtschaftlichkeit, Sonstiger Schaden" betitelt. Die §§ 45 - 51 BMV-Ä/RK bestimmen u.a. näheres zu Voraussetzungen und Feststellung von Schadensersatzansprüchen aufgrund unterschiedlicher Pflichtverletzungen. So beschäftigt sich § 47 BMV-Ä/RK mit der Wirtschaftlichkeitsprüfung von Behandlungs- und Verordnungsweise, während in § 48 BMV-Ä/RK Regelungen zum sonstigen Schaden, in § 50 BMV-Ä/RK zu Schadensersatzansprüchen aufgrund von Behandlungsfehlern und in § 49 BMV-Ä/RK zu Schadensersatzansprüchen aufgrund weiterer Pflichtverletzungen getroffen sind. Der Regelungskontext schließt in Gestalt des § 52 BMV-Ä/RK mit einer Norm ab, in der vereinbart ist, in welcher Weise die Auskehrung der nach den vorangegangenen Normen festgestellten Schadensersatzansprüche erfolgt. Zudem steht auch der Wortlaut des § 44 Abs. 1 BMV-Ä/RK der Auslegung entgegen, dass die Terminologie des Abschnitts unter dem Begriff des Schadensersatzanspruchs nicht den Verordnungsregress erfassen will. Denn dort werden ausdrücklich "Schadensersatzansprüche" erwähnt und diese näher erläutert als solche, "welche eine Krankenkasse (...) gegen den Arzt geltend macht und für deren Prüfung und Feststellung nicht die Verfahren nach §§ 47, 48 und § 49, vorgeschrieben sind ...".

§ 47 BMV-Ä/RK betrifft aber gerade Verordnungsregresse. Dieser Eingrenzung hätte es nicht bedurft, wenn Verordnungsregressansprüche und Schadensersatzansprüche begrifflich abgrenzend zu verstehen wären.

Unter Zugrundelegung dessen ergibt sich ein gesamtvertraglicher Regelungsauftrag bezüglich Einziehung und Auskehrung, wobei eine Verknüpfung mit der Entscheidung des Sozialgerichts herzustellen ist.

Als gesamtvertragliche Norm, die eine Umsetzung des Regelungsauftrags nahelegt, stellt sich allein § 10 Abs. 2 BayGV-Ä/RK dar. Während § 10 Abs. 1 BayGV-Ä/RK die Zahlung der Gesamtvergütung und die einschlägigen Zahlungstermine betrifft, regelt dessen Absatz 2, dass Beträge aus rechtswirksamen Honorarkürzungen, auf deren Rückzahlung die Krankenkasse Anspruch hat, sowie Regress- und Schadensbeträge im laufenden Kontokorrentverkehr verrechnet werden und ohne Einfluss auf die Zahlungsfrist sind.

Die Regelung bedarf der Interpretation. Sie gewährt nach ihrem Wortlaut zunächst eine sofortige Aufrechnungsbefugnis und -verpflichtung, die an sich keine ausdrückliche Aufrechnungserklärung voraussetzt, wobei die "Verrechnung" nur innerhalb des laufenden Kontokorrentverkehrs und nicht außerhalb dessen, etwa durch Aufrechnung gegen fällige Gesamtvergütung erfolgen darf. Gegenforderung und Verrechnung sollen ausdrücklich die fristgerechte Zahlung der Gesamtvergütung nicht verhindern oder vermindern ("und sind ohne Einfluss auf die Zahlungsfrist"). Auch bei fälligen Auskehrungsansprüchen soll die Gesamtvergütung ungekürzt gezahlt werden. Mithin stützt auch § 10 Abs. 2 BayGV-Ä/RK eine Aufrechnung gegen fällige Gesamtvergütung nicht. Eine Heranziehung des § 387 BGB würde dieser normvertraglichen Regelung zu widerlaufen.

Dagegen wird der Zeitpunkt der Fälligkeit des Auskehrungsanspruchs der Krankenkasse gegen die KÄV nicht ausdrücklich bestimmt. Der Senat entnimmt jedoch dem Wortlaut "rechtswirksamen (...) Regressbeträge" eine Bezugnahme auf die durch § 52 Abs. 2 BMV-Ä/RK vorgegebene Anknüpfung an die erstinstanzliche Entscheidung. Damit tritt die Fälligkeit des Auskehrungsanspruchs erst zum Zeitpunkt der Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung des Sozialgerichts über die Klage des Arztes gegen die Schadensersatzfestsetzung ein, sofern eine solche erhoben ist. Die durch die Bundesmantelvertragspartner vereinbarte Risikoverteilung zur Einziehung und Auskehrung ist auch Inhalt der gesamtvertraglichen Vereinbarung zwischen Klägerin und Beklagten. Ein früherer Eintritt der Fälligkeit würde selbst dann nicht eintreten, wenn man - mit der Beklagten - von einer sofortigen Vollziehbarkeit des Regressbescheids aufgrund Durchschnittswertprüfung trotz dagegen fristgerecht erhobener Klage ausgehen würde. Umgekehrt zerstört eine Fortsetzung des Rechtsstreits in höheren Instanzen die Fälligkeit des Auskehrungsanspruchs nicht. Sollte an diesem Interessenausgleich aufgrund fortschreitender Rechtsentwicklung nicht mehr festgehalten werden, obliege es der Autonomie der Bundesmantelvertragspartner, den § 52 BMV-Ä/RK zu ändern, indem man z.B. die Fälligkeit des Auskehrungsanspruchs bei Nicht-Richtgrößenprüfungen an die Vollziehbarkeit des Beschwerdeausschussbescheids anknüpft.

Aber selbst dann, wenn man "rechtswirksam" als Eintritt der Vollziehbarkeit im Sinne des Fehlens aufschiebender Wirkung und zusätzlich die bundesmantelvertragliche Anknüpfung nur als Festlegung des spätesten Zeitpunkts für die Fälligkeit des Auskehrungsanspruchs verstehen würde, käme eine Aufrechnung außerhalb des laufenden Kontokorrentverkehrs nicht in Betracht. Auf die Frage des Eintritts aufschiebender Wirkung einer Klage gegen die Regressfestsetzung bei Durchschnittswertprüfung ist im Rahmen dieses Verfahrens nicht einzugehen.

Daher waren nach Übergang der Klägerin von der Leistungsklage zu einer fortsetzenden Feststellungsklage festzustellen, dass die durch die Beklagte vorgenommene Aufrechnung des (gegen die Beigeladenen mit Bescheid des Beschwerdeausschusses vom 19. Mai 2003) festgesetzten Verordnungsregresses mit der Gesamtvergütung rechtswidrig war und die Berufung der Beklagten abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).