Die Beteiligten streiten über die Vergütung einer stationären Krankenhausbehandlung.

Bei dem 1929 geborenen und bei der Beklagten Versicherten bestand im April 2009 eine blasenbildende Autoimmundermatose, welche als Schleimhautpemphigoid identifiziert wurde. Vom 16. April bis 12. Mai 2009 befand sich der Versicherte deshalb in der Dermatologie im Klinikum B., wo eine Therapie zunächst mit einer Hochdosis-Steroidtherapie, anschließend bei Nichtansprechen mit D., dann mit I., anschließend dann erneut mit D. eingeleitet wurde. Im Entlassungsbericht heißt es, hierunter sei eine rasche Besserung des Hautbefundes eingetreten, unter Weiterführung der D.-Therapie solle regelmäßig eine Haut- und Blutbildkontrolle durch den Hautarzt erfolgen. Bereits eine Woche nach der Entlassung aus dem Klinikum B. wurde der Versicherte jedoch bei erneuter Blasenbildung unter der fortgeführten Therapie mit D. und U. in das Krankenhaus der Klägerin eingewiesen, wo er in der Zeit vom 20. Mai 2009 bis zum 18. Juni 2009 vollstationär behandelt wurde.

Die von der Klägerin per Datenträgeraustausch übermittelte Rechnung in Höhe von 12.315,08 € beglich die Beklagte zunächst, verrechnete jedoch 6.706,80 € am 28. November 2012 nach Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) mit einer anderen Forderung, weil sie das Zusatzentgelt (ZE) für das Medikament R. im Off-Label-Use nicht übernehmen könne. Nach Ausführungen des MDK sei R. weder zur unspezifischen Immunmodulation noch zur Behandlung eines Pemphigoids mit Autoantiköperbildung zugelassen. Die Behandlung mit R. habe nach 3 Applikationen wegen Nebenwirkungen abgebrochen werden müssen. Ein Anspruch nach den Off-Label-Use Grundsätzen bestehe nicht, weil dazu keine Phase III-Studien vorlägen und der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) in der Arzneimittel-Richtlinie auch dazu keine indikationsbezogene Anwendung erlaubt habe. Eine grundrechtsorientierte Auslegung scheitere hier bereits daran, dass sich der Versicherte in keiner notstandsähnlichen Situation befunden habe, weil er an keiner regelmäßig tödlich verlaufenden oder wertungsmäßig damit vergleichbaren Erkrankung gelitten habe.

Hierauf nahm die Klägerin dahingehend Stellung, dass es sich bei dem Schleimhautpemphigoid um eine sehr seltene Erkrankung handele, über deren Behandlung keine kontrollierten prospektiven Therapiestudien zur Verfügung stünden. In der Literatur fänden sich Publikationen auf dem Niveau von Fallserien, welche für leichte bis mittelschwere Erkrankungen eine Effektivität für die Anwendung einer Kombinationstherapie aus Steroiden und D. beschrieben, wobei längerfristig zusätzlich Immunsuppressiva (A. oder M.) zum Einsatz kämen. In schweren bzw. therapierefraktären Fällen sei die erfolgreiche Anwendung von C. beschrieben. Darüber hinaus lägen erste Fallserien vor, in denen eine hohe Effektivität von R. in der Behandlung des Schleimhautpemhigoids beschrieben werde (mittel- langfristige Abheilung der Läsionen in ca. 80 % der Fälle). Grund für die Anwendung des streitigen Medikaments sei die Notwendigkeit einer zügigen Remission gewesen, welche durch konventionelle Immunsuppressiva nicht erreichbar gewesen wäre. Von der Behandlung mit dem Medikament C. sei wegen der sichereren Nebenwirkungen gerade bei älteren Patienten abgesehen worden. Nach Abbruch der Behandlung mit R. aufgrund einer immunallergischen Reaktion sei im weiteren Verlauf eine Kombinationstherapie aus Steroiden und D. durch eine zusätzliche Gabe von M. ergänzt worden.

Das Sozialgericht hat auf die Klage hin ein Gutachten des Dermatologen Prof. Dr. B1 eingeholt. Dieser hat ausgeführt, dass es bei dem Versicherten im April 2009 unter einer systemischen Therapie mit D. und C1 zu einer akuten Verschlechterung des Hautzustandes gekommen sei, weshalb eine stationäre Behandlung im Krankenhaus B. notwendig geworden sei. Dort sei das Glukokortikosteroid Methylprednisolon (U.) systematisch in einer Dosierung von 100 mg täglich in Kombination mit einem hochpotenten Glukokortikoid (D1) eingesetzt worden, ohne dass es zu einer substanziellen Verbesserung des Hautzustandes geführt hätte. Daher sei versucht worden, D. durch das Immunsuppressivum A. (I.) zu ersetzen. Unter dieser Therapie habe sich der Hautzustand des Versicherten weiter verschlechtert. Erst die erneute Umsetzung auf D. habe zu einer Verbesserung des Hautzustandes geführt, so dass der Patient dann habe entlassen werden können. Bei der erneut erforderlichen Aufnahme in der Klinik der Klägerin hätten sich über die gesamte Hautoberfläche verteilte Läsionen im Sinne eines Schleimhautpemphigoids gezeigt. Diese Erkrankung sei als Mitglied des bullösen Pemphigoids zu klassifizieren, welches relativ selten sei (10 neue Fälle pro eine Million Menschen pro Jahr); das Schleimhautpemphigoid sei 10-mal seltener. Sowohl der Schweregrad als auch der individuelle Verlauf über Jahre hinweg sei außerordentlich variabel, wobei das Schleimhautpemphigoid tendenziell progredient verlaufe. Zwar führe die Erkrankung nicht zum Tod, aber es komme häufig zu Komplikationen, speziell in Form von Infektionen und Sepsis. Es existiere eine Therapieleitlinie der Arbeitsgemeinschaft Wissenschaftlich-Medizinischer Fachgesellschaften zu Diagnostik und Therapie von Pemphigus vulgaris und bullösem Pemphigoid, jedoch nicht für das Schleimhautpemphigoid. In der Leitlinie „hochdosierte intravenöse Immunglobuline in der Dermatologie“ werde einmalig das benigne Schleimhautpemphigoid erwähnt, bei dem eine gute Evidenz für die Wirksamkeit dieser Therapie vorliege. Bei den in einschlägigeren Übersichtsarbeiten empfohlenen Medikamenten handele es sich ausschließlich um formal nicht für diese Indikation zugelassene Immunsuppressiva. R. sei ein monoklonaler Antikörper gegen das Molekül CD20. Diese Struktur fände sich auf B-Lymphozyten, welche u.a. bei Leukämie und rheumatischer Arthritis eine wichtige Rolle spiele, für die R. inzwischen zugelassen sei. Seit 2007 fänden sich in der Literatur zunehmend Berichte über den erfolgreichen Einsatz von R. beim Schleimhautpemphigoid. Es lägen keine Ergebnisse einer kontrollierten klinischen Prüfung der Phase III vor, weil eine Erweiterung der Zulassung auf das Schleimhautpemphigoid wegen der geringen Fallzahl nicht beantragt sei. Außerhalb eines Zulassungsverfahrens gewonnene Erkenntnisse seien veröffentlicht und ließen über die Qualität und Wirksamkeit von R. bei Schleimhautpemphigoid insofern zuverlässige und nachprüfbare Aussagen zu, als es sich um eine wachsende Zahl von Fallberichten handele, aufgrund derer in den einschlägigen Fachkreisen Konsens über eine klinisch relevante Wirksamkeit respektive einen klinisch relevanten Nutzen bei vertretbaren Risiken bestehe. Es handele sich bei der bei dem Versicherten bestehenden blasenbildenden Autoimmundermatose um eine sehr seltene, einer systematischen Erforschung von darauf bezogenen Therapiemöglichkeiten nicht zugängliche, d.h. nicht systematisch erforschbare und systematisch behandelbare Krankheit. Die bei Behandlungsbeginn am 29. Mai 2009 verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse rechtfertigten im Allgemeinen und im Hinblick auf den Versicherten die Annahme, dass der voraussichtliche Nutzen der Maßnahme die möglichen Risiken überwiegen würden.

Mit Urteil vom 14. Januar 2016 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, R. sei für die Behandlung der bei dem Versicherten vorliegenden Erkrankung nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für einen OFF-Label-Use hätten bei dem Versicherten nicht vorgelegen.

Eine Leistungspflicht der Beklagten im Rahmen des Off-Label-Use komme grundsätzlich nur in Betracht bei einer schwerwiegenden (lebensbedrohlichen oder die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigenden) Erkrankung, für die im Behandlungszeitpunkt keine andere anerkannte Therapie verfügbar sei, wenn aufgrund der Datenlage die begründete Aussicht bestehe, dass mit dem Arzneimittel ein Behandlungserfolg (kurativ oder palliativ) erzielt werden könne. Eine Kostenübernahme für das strittige ZE 82.14 komme im vorliegenden Fall bereits deshalb nach den o.a. Grundsätzen nicht in Betracht, weil nach dem Sachverständigengutachten Behandlungsalternativen in Form verschiedener Immunsuppressiva verfügbar gewesen seien. Der Gutachter habe nicht dargelegt, dass diese Behandlungsmöglichkeiten, insbesondere in der Kombination mit Steroiden und D. ausgeschöpft gewesen seien. Zwar habe er darauf hingewiesen, dass der Patient, der zunächst bis zum 12. Mai 2009 in der Dermatologie B. habe behandelt werden müssen, bereits 8 Tage später erneut gezwungen gewesen sei sich in der Klinik der Klägerin behandeln zu lassen, weil sich bei ihm über die gesamte Hautoberfläche verteilte Läsionen gezeigt hätten. Dass sich daraus aber eine therapierefraktäre Situation ergeben habe, habe der Sachverständige zur Überzeugung des Gerichts nicht substantiiert dargelegt.

Dem Rechtssatz des Sozialgerichts Dresden (Urteil vom 24.10.2012, S 18 KR 377/11: Juris), wonach in Fällen, in denen der Einsatz von Arzneimitteln ohnehin nur außerhalb deren arzneimittelrechtlicher Zulassung in Betracht kommt, die Auswahl der Behandlung in der Verantwortung des Arztes liege, ohne dass insoweit eine Rangfolge rechtlich vorgegeben werde, sei nicht zu folgen. Denn es sei unerheblich, dass die eine Behandlungsalternative darstellenden Medikamente für die Erkrankung des Klägers formal nicht zugelassen seien. Des Weiteren sei im Gerichtsgutachten nicht schlüssig dargelegt, dass außerhalb eines Zulassungsverfahrens gewonnene Erkenntnisse veröffentlicht worden seien, die über Qualität und Wirksamkeit des Arzneimittels für die betreffende neue Indikation zuverlässige, wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen zuließen und aufgrund derer in den einschlägigen Fachkreisen Konsens über einen voraussichtlichen Nutzen bestehe. Die Berichte auf dem Niveau von ersten Fallserien, in denen eine hohe Effektivität von R. in der Behandlung des Schleimhautpemphigoid beschrieben werde, genügten diesen Anforderungen nicht.

Ein Leistungsanspruch der Klägerin lasse sich auch nicht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung für neue Behandlungsmethoden in Fällen einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung begründen. Eine für die Bejahung des Leistungsanspruchs unter diesem Gesichtspunkt erforderliche notstandsähnliche Situation liege nur dann vor, wenn ohne die streitige Behandlung sich ein tödlicher Krankheitsverlauf innerhalb eines kürzeren, überschaubaren Zeitraums mit großer Wahrscheinlichkeit verwirklichen werde oder ein nicht kompensierbarer Verlust eines wichtigen Sinnesorgans oder einer herausgehobenen Körperfunktion akut drohe. Gerechtfertigt sei eine verfassungskonforme Auslegung der einschlägigen gesetzlichen Regelungen nur, wenn eine notstandsähnliche Situation im Sinne einer in einem gewissen Zeitdruck zum Ausdruck kommenden Problematik vorliege, wie sie für einen zur Lebenserhaltung bestehenden akuten Behandlungsbedarf typisch ist. Das bedeute, dass nach den konkreten Umständen des Falles bereits drohen müsse, dass sich der voraussichtlich tödliche Krankheitsverlauf innerhalb eines kürzeren, überschaubaren Zeitraums mit großer Wahrscheinlichkeit verwirklichen werde. Ähnliches gelte für den gegebenenfalls gleichzustellenden, akut drohenden und nicht kompensierbaren Verlust eines wichtigen Sinnesorgans oder einer herausgehobenen Körperfunktion. Eine solche notstandsähnliche Situation sei im vorliegenden Fall des Versicherten nicht gegeben gewesen. Allein die Gefahr einer Komplikation in Form einer Sepsis oder einer Infektion stelle keine akut lebensbedrohliche Erkrankung dar. Auch ein Seltenheitsfall liege nicht vor, denn der Gutachter habe nicht substantiiert dargelegt, inwieweit eine systematische Erforschbarkeit der Erkrankung ausgeschlossen sei. Gegen das Vorliegen eines Seltenheitsfalls im Sinne der Rechtsprechung des BSG spreche, dass es sich bei dem Schleimhautpemphigoid um ein Mitglied des bullösen Pemphigoids handelt, dessen Ähnlichkeit eine wissenschaftliche Erforschung der Erkrankung des Versicherten als möglich erscheinen lasse.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat gegen das der Klägerin am 2. Februar 2016 zugestellte Urteil am 11. Februar 2016 Berufung eingelegt, mit welcher er vorträgt, das Sozialgericht habe den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt, indem es, ohne dem Antrag, Prof. Dr. B1 nochmals zu seinem Gutachten zu befragen, zu folgen, von dessen Gutachten abgewichen sei und eigene Auffassungen an die Stelle medizinischen Sachverstandes gesetzt habe. Der Gutachter habe alle Fragen zutreffend und sachverständig beantwortet; bei Fragen oder Zweifeln hätte ihm Gelegenheit gegeben werden müssen, sein Gutachten weiter zu erläutern. So aber sei das Gericht zu einer fehlerhaften Beweiswürdigung gekommen.

Der Senat hat zwei ergänzende Stellungnahme des Dr. B1 eingeholt, welcher darin ausgeführt hat, das Schleimhautpemphigoid sei pathogenetisch als blasenbildende Autoimmunkrankheit einzuordnen und sei als Mitglied des bullösen Pemphigoids klassifiziert. Schon das klassische bullöse Pemphigoid als „häufigste“, besser gesagt als am wenigsten seltene blasenbildende Autoimmunkrankheit sei mit ca. 10 neuen Fällen im Jahr pro 1 Mio. Menschen relativ selten, das Schleimhautpemphigoid sei noch 10mal seltener, mit einer Neuerkrankung pro 1 Mio Menschen pro Jahr. Grob geschätzt fänden sich unter 1 Mio. Menschen ca. 100 Patienten, bei einer häufigen Hautkrankheit wie der Schuppenflechte seien es dagegen 20.000 Patienten. Der Schweregrad blasenbildender Autoimmunkrankheiten sei außerordentlich variabel. Speziell für das Schleimhautpemphigoid gelte, dass es tendenziell progredient verlaufe, also mit der Zeit immer schwerere Symptome verursache und immer größere Areale der Haut befalle. Das Schleimhautpemphigoid als solches führe nicht zum Tod, allerdings komme es häufig zu Komplikationen speziell in Form von Infektionen und Sepsis, zum einen aufgrund der starken Reduzierung der Barrierefunktion der Haut durch Blasenbildung und anschließende Erosionen, zum anderen aufgrund der erforderlichen Therapien. In dem zu beurteilenden Einzelfall belegten die Fotos einen besonders schweren Schub des Schleimhautpemphigoids mit Befall großer Teile der Hautoberfläche. Es existierten in Deutschland keine Therapieleitlinien für das Schleimhautpemphigoid. In der Leitlinie "hochdosierte intravenöse Immunglobuline in der Dermatologie" werde einmalig das benigne Schleimhautpemphigoid erwähnt, bei dem eine gute Evidenz für die Wirksamkeit dieser Therapie vorliege. In einer aktuellen Übersichtsarbeit seien lediglich zwei kleine kontrollierte Therapiestudien dokumentiert. Die in einschlägigen Übersichtsarbeiten empfohlenen Medikamente seien ausschließlich Immunsuppressiva. Keines dieser Medikamente sei für diese Indikation formal zugelassen, ihr Einsatz sei jedoch allgemein anerkannt. Medikamente würden nur ausnahmsweise für seltene Erkrankungen zugelassen, daher würden die meisten Therapien "Off Label" durchgeführt. R. sei ein monoklonaler Antikörper gegen das Molekül CD20 und spiele u.a. bei Leukämie und rheumatoider Arthritis eine wichtige Rolle. Für diese Erkrankungen sei das Medikament inzwischen zugelassen, es würden aber auch Therapieversuche bei anderen Antikörper-vermittelten Erkrankungen durchgeführt, so auch bei blasenbildenden Autoimmunkrankheiten. Seit 2007 fänden sich in der wissenschaftlichen Literatur zunehmend Berichte über den erfolgreichen Einsatz von R. beim Schleimhautpemphigoid. Die Therapie dieser Erkrankung erfolge grundsätzlich durch den Off Label Einsatz immunsuppressiver Medikamente, da es kein einziges Medikament gebe, das speziell für diese Indikation zugelassen sei. Allgemein anerkannt sei, dass zunächst klassische Immunsuppressiva wie Glukokortikosteroide oder Aziathioprin eingesetzt würden, bei Kontraindikationen, Unverträglichkeiten oder Nichtansprechen würden dann Biologics wie R. erwogen. Bei dem Schleimhautpemphigoid mit Autoantikörpern gegen Laminin 5 drohe der nicht umkehrbare und nicht kompensierbare Verlust von Körperfunktionen. Dies gelte insbesondere für das Sehen. Die Augen seien in 65 % der Fälle betroffen. Durch narbige Abheilung der sich in den akuten Schüben der Krankheit ausbildenden Läsionen im Bereich der Bindehaut der Augen resultiere Blindheit. Insbesondere die Augenbeteiligung des Schleimhautpemphigoids spreche generell schlecht auf Therapien an, zudem sei eine konjunktivale Fibrose irreversibel, so dass im Gegensatz zu anderen bullösen Autoimmunkrankheiten bei verzögerter oder ineffektiver Therapie permanenter Schaden resultiere. Darüber hinaus handele es sich insofern um eine einer lebensgefährlichen oder regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung wertungsmäßig vergleichbare Erkrankung, als die durch die Blasenbildung resultierenden Substanzdefekte Eintrittspforten für bakterielle Infektionen darstellten. Diese verliefen unter der obligat immunsuppressiven Therapie extrem schnell und schwer und führten nicht selten aufgrund der resultierenden Sepsis zum Tod. Behandlungsalternativen zu R. seien bei einem schweren Fall wie dem vorliegenden ein hochdosiertes systemisches Glukokortikosteroid in Kombination mit C. oder Mycophenolal Motefil oder D.. Bei allen Optionen handele es sich formal um einen Off-label-Einsatz und bei allen Optionen sei die Evidenzlage schlecht. Im vorliegenden Fall konnten die Therapieoptionen im Zeitpunkt der Entscheidung für R. bis auf das Mycophenolal Motefil als ausgeschöpft angesehen werden, da sich in der Zeit vom 16. April bis 20. Mai 2009 ein insgesamt dramatisch progredienter Verlauf gezeigt habe, obwohl die genannten Therapeutika gemäß den Empfehlungen bereits hoch dosiert eingesetzt worden seien. Der Zustand des Patienten zum Zeitpunkt der Entscheidung für R. sei als therapierefraktär anzusehen. Da R. spezifisch CD20+ Zellen angreife, also B-Leukozyten zerstöre, greife dieses Medikament direkt in den zentralen Pathomechanismus aller blasenbildenden Autoimmunkrankheiten ein, da es diese Zellen seien, welche für die Blasenbildung verantwortliche Antikörper bildeten und freisetzten. Diese Erkenntnis sei zwar im Jahr 2009 noch relativ neu, jedoch bereits gesichert gewesen. Einschlägige Übersichtsartikel in weltweit führenden Fachzeitschriften hätten bereits damals vorgeschlagen, R. bei therapierefraktären Formen blasenbildender Autoimmunkrankheiten einzusetzen. Für die Indikation Schleimhautpemphigoid gebe es bis heute kaum kontrollierte Studien und keine Therapieleitlinie, die Therapieentscheidung werde jeweils vom behandelnden Arzt getroffen, der sich dabei auf seine Erfahrung stütze und einschlägige Fachliteratur zu Rate ziehe. Die Erkrankung sei aufgrund ihrer Einzigartigkeit nicht erforscht in dem Sinne, dass zwar Ursachen, nicht jedoch Therapiewirkungen und Therapiemöglichkeiten der Erkrankung wegen ihrer Seltenheit systematisch erforscht und behandelt werden könnten. Eine Ähnlichkeit zum Pemphigus vulgaris/ foliaceus bzw. zum bullösen Pemphigoid sei durchaus gegeben, der entscheidende Unterschied liege allerdings darin, dass das Schleimhautpemphigoid bleibende Schäden, wie z.B. Erblindung hinterlasse und dass deshalb die verzögerte Initiierung einer effektiven Therapie irreparable Konsequenzen habe, wohingegen bei den anderen Formen der Patient "nur" länger leiden müsse bis man die Krankheit schließlich im Griff habe. Beim Schleimhautpemphigoid herrsche bei „high risk“ Patienten und schweren Fällen unmittelbarer und dringender Handlungsbedarf, stationäre Aufnahme und Maximalversorgung in einer Universitätsklinik eingeschlossen. Der hier zu prüfende Fall sei eindeutig als schwer und perakut verlaufend einzustufen. Auch gebe es in der gesamten wissenschaftlichen Weltliteratur bislang nur zwei kleine Therapiestudien; es erscheine nicht wahrscheinlich, dass in absehbarer Zeit eine evidenzbasierte Therapieleitlinie zum Schleimhautpemphigoid erstellt werden könne. Er halte an seiner Einschätzung fest. Die Therapieoptionen topische Glukokortikoide, systemische Glukokortikoide, A. und D. seien zum Zeitpunkt der Therapieentscheidung für R. ausgeschöpft gewesen. Für eine solche Konstellation werde, wenn man sich denn an die Leitlinie zum bullösen Pemphigoid anschließen wolle, R. empfohlen. Im Übrigen handele sie es sich bei allen Therapieoptionen für das Schleimhautpemphigoid um Off Label Use. Die Frage, ob man das Schleimhautpemphigoid als Variante des bullösen Pemphigoids ansähe, ändere nichts an der prinzipiell unterschiedlichen Prognose. Das Schleimhautpemphigoid hinterlasse im Gegensatz zum bullösen Pemphigoid bleibende Schäden, wie z.B. Erblindung, weshalb die verzögerte Initiierung einer effektiven Therapie irreparable Konsequenzen habe.

Der Senat hat sodann mit Urteil vom 3. Mai 2018 auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Zahlung von 6706,80 Euro nebst Zinsen verurteilt. Der Kläger habe den Versicherten zulasten der Beklagten mit R. behandeln dürfen. Der Versicherte habe bei grundrechtsorientierter Auslegung des Leistungsrechts hierauf Anspruch gehabt. Der Befall großer Teile der Hautoberfläche mit Blasen, das hohe Lebensalter und insbesondere die parallel durchgeführte immunsuppressive Therapie hätten eine erhöhte Anfälligkeit des Versicherten für schnell und schwer verlaufende bakterielle Infektionen mit nachfolgender Sepsis begründet ("Blutvergiftung"; schwerste Komplikation einer Infektion durch entgleiste körpereigene Abwehrreaktion gegen eigene Gewebe und Organe). Der Zustand des Versicherten hätte unter Fortführung der bisherigen Behandlung jederzeit in einen sich rasant entwickelnden und deshalb mit einiger Wahrscheinlichkeit unumkehrbaren und im Ergebnis tödlichen Prozess umschlagen können. Eine anerkannte Standardtherapie habe nicht mehr zur Verfügung gestanden. Es habe eine auf Indizien gestützte, nicht ganz fernliegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf durch die R.-Behandlung bestanden.

Auf die Revision der Beklagten hat das BSG mit Urteil vom 19. März 2020 (B 1 KR 22/18 R) das Urteil des Senats aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Dazu hat es ausgeführt: Ob der Versicherte einen Anspruch auf Versorgung mit R. aufgrund einer grundrechtsorientierten Auslegung des Leistungsrechts gehabt habe, könne das Gericht nicht abschließend entscheiden. Sofern der Senat mit Blick auf eine erhöhte Infektanfälligkeit und eine daraus resultierende Sepsisgefahr das Vorliegen einer lebensbedrohlichen Erkrankung bejaht habe, beruhe dies im Ergebnis auf der Zugrundelegung eines unzutreffenden rechtlichen Maßstabes. Für eine abschließende Entscheidung reichten die getroffenen Feststellungen insofern nicht aus. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2005 folge aus den Grundrechten nach Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip und nach Art. 2 Abs. 2 GG ein Anspruch auf Krankenversorgung in Fällen einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung, wenn für sie eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung stehe und die vom Versicherten gewählte andere Behandlungsmethode eine auf Indizien gestützte, nicht ganz fernliegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf verspreche. Das BSG habe diese verfassungsrechtlichen Vorgaben in der Folge näher konkretisiert und dabei in die grundrechtsorientierte Auslegung auch Erkrankungen einbezogen, die mit einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung wertungsmäßig vergleichbar seien, wie etwa der nicht kompensierbare Verlust eines wichtigen Sinnesorgans oder einer herausgehobenen Körperfunktion. Dem sei der Gesetzgeber mit der Kodifizierung des Anspruchs in § 2 Abs. 1a SGB V gefolgt. Danach könnten Versicherte mit einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung oder mit einer zumindest wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung, für die eine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Leistung nicht zur Verfügung stehe, auch eine vom Qualitätsgebot (§ 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V) abweichende Leistung beanspruchen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf bestehe. Der Senat habe die Anforderungen an die Annahme einer notstandsähnlichen Situation abgesenkt und den von der Rechtsprechung des BSG vorgegebenen Maßstab für das Vorliegen einer lebensbedrohlichen Erkrankung verlassen. Diese setze voraus, dass sich der voraussichtlich tödliche Krankheitsverlauf innerhalb eines kürzeren, überschaubaren Zeitraums mit großer Wahrscheinlichkeit nach den konkreten Umständen des Falles verwirklichen werde. Die Ausführungen des Senats würden die Annahme einer notstandsähnlichen Situation in dem vorbeschriebenen Sinn nicht tragen. Ihnen könne aber auch nicht entnommen werden, dass keine notstandsähnliche Situation vorgelegen habe. Denn die getroffenen Feststellungen seien unklar und widersprüchlich. Das BSG sei in einem solchen Fall auch ohne Rüge eines Beteiligten an die getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht gebunden. Es müsse dementsprechend eine Sache, die sich nicht aus anderen Gründen als richtig erweise, in die Tatsacheninstanz zurückverweisen. Der Senat sehe zwar einerseits die Anfälligkeit des Versicherten für eine Todesgefahr begründende, schnell und schwer verlaufende bakterielle Infektion mit nachfolgender Sepsis als "lebensbedrohlich im Sinne der Rechtsprechung des BSG" an. Andererseits bewerte es die Erkrankung im Zeitpunkt der Behandlung als "nicht unmittelbar lebensbedrohlich in dem Sinne, dass die Gefahr des Todes bereits unmittelbar bevorstand". Soweit es die Sepsisgefahr als "wertungsmäßig mit einer solchen Erkrankung vergleichbar" einstufe, verkenne es, dass sich die wertungsmäßige Vergleichbarkeit nach der Rechtsprechung des BSG allein auf die Schwere und das Ausmaß der aus der Erkrankung folgenden Beeinträchtigung beziehe, indem der Gefahr des Todes der nicht kompensierbare Verlust eines wichtigen Sinnesorgans oder einer herausgehobenen Körperfunktion gleichgestellt werde. Die wertungsmäßige Gleichstellung ermögliche dagegen keine Reduzierung der Anforderungen an den die individuelle Notlage kennzeichnenden erheblichen Zeitdruck für einen zur Lebenserhaltung bestehenden akuten Behandlungsbedarf. Der Senat führe aus, dass der Zustand des Versicherten unter Fortführung der bisherigen Behandlung "aufgrund der nicht mehr vorhandenen Barrierefunktion der Haut mit erheblich gesteigerter Sepsisgefahr jederzeit umschlagen [konnte] in einen dann sich rasant entwickelnden und deshalb mit einiger Wahrscheinlichkeit unumkehrbaren und im Ergebnis tödlichen Prozess." Diese Feststellungen reichten weder für die Annahme einer die individuelle Notlage kennzeichnenden hohen Wahrscheinlichkeit eines sich innerhalb eines überschaubaren Zeitraums verwirklichenden tödlichen Krankheitsverlaufs aus noch könne ihnen das Fehlen der notstandsähnlichen Situation hinreichend entnommen werden. Für eine abschließende Entscheidung über das Vorliegen einer lebensbedrohlichen Erkrankung fehlten konkrete Feststellungen des Senats dazu, in welchem Ausmaß mit bakteriellen Infektionen beim Versicherten zu rechnen gewesen sei, dass und ggf. in welchem Umfang Infektionen – unter Umständen durch präventive Gabe von Antibiotika – medikamentös nicht beherrschbar gewesen wären und wie hoch dann die Wahrscheinlichkeit einer tödlichen Sepsis bei dem Versicherten gewesen wäre. Die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen genügten für die Annahme einer durch eine nahe Lebensgefahr gekennzeichneten individuellen Notlage in dem oben beschriebenen Sinne nicht. Sofern nach Ausschöpfung aller Beweismittel, etwa aufgrund fehlender wissenschaftlicher Erkenntnisse, eine konkrete Aussage über die Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Krankheitsverlaufs nicht möglich sei, wäre vom Senat insoweit gegebenenfalls nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zu entscheiden. Der Senat müsse bei der Prüfung der Voraussetzungen des Anspruchs aufgrund grundrechtsorientierter Auslegung des Leistungsrechts, sollte es Lebensbedrohlichkeit oder die akute Gefahr der Erblindung bejahen, auch Feststellungen dazu treffen, dass unter Berücksichtigung des gebotenen Wahrscheinlichkeitsmaßstabes bei der vor der Behandlung erforderlichen sowohl abstrakten als auch speziell auf den Versicherten bezogenen konkreten Analyse und Abwägung von Chancen und Risiken der voraussichtliche Nutzen überwiege und dass die Behandlung auch im Übrigen den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechend durchgeführt worden sei. Insbesondere müsse es sich damit auseinandersetzen, ob beim Versicherten, sofern er denn ein Hochrisikopatient gewesen sei, vor der Gabe von R. auch die Anwendung anderer und/oder höher dosierter Arzneimittel, z.B. C. in Kombination mit P., in Betracht gekommen wäre. Zudem sei bei medizinisch gleichwertigen Therapien immer das Wirtschaftlichkeitsgebot zu beachten, das auch im Bereich der grundrechtsorientierten Auslegung des Leistungsrechts uneingeschränkt gelte.

In dem zurückverwiesenen Verfahren beantragt die Klägerin,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 14. Januar 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.706,80 Euro nebst 5% Zinsen seit dem 29. November 2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt wie aus den Schriftsätzen deutlich wird,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat im weiteren Verfahren zu dem vom BSG aufgeworfenen Fragen eine weitere Stellungnahme von dem medizinischen Sachverständigen angefordert. Unter dem 21. Dezember 2020 hat der Sachverständige ausgeführt, dass der großflächige Verlust der Oberhaut, wie er im Rahmen blasenbildender Autoimmunerkrankungen auftrete, hinsichtlich seiner unmittelbaren Konsequenzen in etwa einer Verbrennung vergleichbar sei. Das Letalitätsrisiko werde hier mit dem sog. ABSI-Score abgeschätzt. Bei zweitgradigen Verbrennungen (Rötungen und Blasen), welche etwa die Hälfte der Körperoberfläche betreffe, ergebe sich bei einem Mann im Alter von 80 Jahren ein Score von 9-10 Punkten und entsprechend eine Letalität von ca. 50%, wobei die negativen Auswirkungen der erforderlichen immunsuppressiven Therapie noch gar nicht berücksichtigt seien, sondern nur die reinen Auswirkungen des Hautverlustes mit assoziiertem Barriere-, Flüssigkeits- und Eiweißverlustes. In einer solchen Situation müsse ein Arzt sehr kurzfristig entscheiden. Es habe im vorliegenden Fall ein dringender, unmittelbarer Handlungsbedarf bestanden. Für die Erkrankung gebe es auch weiterhin weder eine Leitlinie noch irgendein zugelassenes Medikament. Zum Behandlungszeitpunkt seien diverse nach der Fachliteratur als womöglich effektiv dargestellte Therapien ausgeschöpft gewesen. Auf Basis der Literaturlage habe zu diesem Zeitpunkt die begründete Hoffnung bestanden, dass R. effektiv sein könnte.

Die Beklagte ist der ergänzenden Stellungnahme entgegengetreten. Der Vergleich mit einer Verbrennung sei nicht statthaft. Zudem sei der Versicherte nicht 80, sondern 79 Jahre alt gewesen und es sei nicht erkennbar, dass 50% der Haut betroffen gewesen seien. Dass mit einer anderen Behandlung nach der nebenwirkungsbedingten Absetzung von R. ein Erfolg erzielt worden sei, zeige, dass keine notstandsähnliche Situation vorgelegen habe. Es würden weder zu den Erfolgsaussichten noch zu anderen vom BSG aufgeworfenen Fragen Antworten geliefert.

Die Klägerin hat dem entgegengehalten, dass die Bewertung des Sachverständigen zum Umfang der betroffenen Haut auf der Grundlage einer 2009 erstellten Fotodokumentation erfolgt sei. Auch hätten die behandelnden Ärzte einen Befall des gesamten Integuments mit Aussparung des Gesichts beschrieben. Der Vergleich mit der Verbrennung diene der seitens des BSG geforderten Substantiierung der Bedrohungssituation.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 3. Mai 2018 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten und Unterlagen.