Der Kläger begehrt im Wege eines Überprüfungsverfahrens die Änderung der Honorarbescheide für das erste bis vierte Quartal 2007 und das erste bis vierte Quartal 2008 sowie die Zahlung eines zusätzlichen Honorars in Höhe von 46.249,05 € für Leistungen des ambulanten Operierens.

Der Kläger nimmt als Facharzt für Chirurgie an der vertragsärztlichen Versorgung im Bereich der Beklagten teil. Seit 2007 führte er ambulante Operationen durch, die von der Beklagten nicht nach dem Vertrag „Ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus (AOP-Vertrag)“ mit einem Punktwert von 4,87 Cent, sondern nach dem Kapitel 31 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs (EBM) vergütet wurden. Hintergrund war, dass über die Vergütung der Leistungen nach Kapitel 31 EBM Streit zwischen den Gesamtvertragspartnern herrschte. Die regionalen Gesamtvertragspartner hatten zunächst für Hamburg eine extrabudgetäre Vergütung nach Einzelleistungen zu einem Punktwert von 4,87 Cent ohne Mengenbegrenzung vereinbart. § 7 Abs. 1 des Vertrags nach § 115b Abs. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) – Ambulantes Operieren und sonstige stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus in der Fassung des Schiedsspruchs des Erweiterten Bundesschiedsamts vom 15. September 2006 (AOP-Vertrag 2006), der sie hierzu ermächtigt hatte, wurde jedoch letztlich für rechtswidrig erklärt und das Erweiterte Bundesschiedsamt insoweit zur Neubescheidung verpflichtet (SG Berlin, Urt. v. 19. Jan. 2011, S 79 KA 977/06, juris-Rn. 28 ff.). Bereits zuvor war die Vorschrift bereits im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens in zweiter Instanz für rechtswidrig erachtet worden (SG Berlin, Beschl. v. 8. Juli 2008, S 79 KA 977/06 ER, juris-Rn. 4 f.; abgeändert durch LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 15. Juli 2009, L 7 B 74/08 KA ER, juris-Rn. 32 ff.). Das Erweiterte Bundesschiedsamt kam seiner Verpflichtung zur Neubescheidung mit Schiedsspruch vom 25. Oktober 2012 nach. Für die Jahre 2007 und 2008 sah es eine Fassung von § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag vor, wonach die regionalen Gesamtvertragspartner weiterhin zur Festlegung eines Punktwerts berechtigt waren. Soweit mit dem festgelegten Punktwert das diesbezügliche Ausgabevolumen überschritten wurde, mussten die Gesamtvertragspartner aber zum Ausgleich Punktwertveränderungen vereinbaren. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 erhielt § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag den Inhalt, dass die Leistungen auf der Grundlage des EBM, seiner Abrechnungsbestimmungen, des BMÄ und der Ersatzkassen-Gebührenordnung nach den für die Versicherten geltenden vertragsärztlichen Vergütungssätzen vergütet würden. § 7 Abs. 1 des AOP-Vertrages 2006, der letztlich für rechtswidrig erachtet wurde, lautete ursprünglich:

„Die im Katalog nach § 3 aufgeführten ambulant durchführbaren Operationen und stationsersetzenden Eingriffe und die nach den §§ 4, 5 und 6 erbrachten Leistungen des Krankenhauses und der Vertragsärzte werden auf der Grundlage des EBM, seiner Abrechnungsbestimmungen und ggf. des BMÄ und der E-GO nach einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen vergütet. Den Punktwert legen die Gesamtvertragspartner fest. Bei der Punktwertfestlegung ist neben der Morbiditätsentwicklung die Anzahl der stationären und ambulanten Operationen im jeweiligen Bereich zu berücksichtigen. Die Gesamtvertragspartner bestimmen die Bereinigung der Gesamtvergütungen auf der Grundlage des Jahres 2005.“

Die entsprechenden auf Grundlage des EBM ergangenen Honorarbescheide für die Quartale 1/2007 bis 4/2008 wurden bestandskräftig. Eine im Dezember 2012 vor dem Sozialgericht Hamburg erhobene Klage auf Zahlung von 46.249,05 € als weitere Vergütung für ambulantes Operieren wurde wegen der Bestandskraft der Honorarbescheide und des Fehlens eines anderweitigen Zahlungsanspruchs zurückgewiesen (Urteil vom 12. März 2014 – S 27 KA 329/12). Die Berufung blieb erfolglos (Urteil vom 16. Dezember 2015 – L 5 KA 29/14).

Am 21. Mai 2014 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Überprüfung der Honorarbescheide für die ersten bis vierten Quartale der Jahre 2007 und 2008 und die Zahlung einer höheren Vergütung. Mit Bescheid vom 17. November 2014 lehnte die Beklagte die Überprüfung ab, weil die bestandskräftigen Honorarbescheide rechtmäßig seien. Der Widerspruch blieb erfolglos. Im Widerspruchsbescheid vom 4. Juni 2015 ist ausgeführt, hilfsweise werde darauf verwiesen, dass bei einer Rechtswidrigkeit der Honorarbescheide eine Ermessensentscheidung nicht im Sinne einer Nachvergütung ausgeübt werden könne, da Rückstellungen für den Sachverhalt nicht vorhanden seien.

Die Klage, mit welcher der Kläger geltend machte, die Beklagte habe den Schiedsspruch vom 25. Oktober 2012 in rechtlich unzulässiger Weise umgesetzt, indem sie eine „Null-Vergütung“ für das ambulante Operieren vereinbart habe, hat das Sozialgericht mit Urteil vom 30. Januar 2019 abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, bis einschließlich des dritten Quartals 2007 seien die zu überprüfenden Bescheide bereits deshalb rechtmäßig, weil im Bezirk der Beklagten keine Vereinbarung mit den Gesamtvertragspartnern bestanden habe, die einen Punktwert von 4,87 Cent für die Leistungen des ambulanten Operierens vorgesehen habe. Erst ab dem vierten Quartal 2007 sei ein solcher Punktwert vereinbart worden und habe bis zum Beschluss des LSG Berlin vom 15. Juli 2009 auch gegolten. Dennoch habe die Beklagte ermessensfehlerfrei die Rücknahme der Bescheide für die Vergangenheit abgelehnt. Denn sie habe wenigstens hilfsweise geltend gemacht, eine Ermessensentscheidung nicht im Sinne einer Nachvergütung ausüben zu wollen, weil Rückstellungen zu diesem Sachverhalt nicht vorhanden seien. Die Beklagte habe den Kläger auch nicht davon abgehalten, zumindest vorsorglich Widerspruch gegen die Honorarbescheide einzulegen.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat gegen das ihm am 15. März 2019 zugestellte Urteil am 15. April 2019 Berufung eingelegt, mit welcher er vorträgt, durch den Schiedsspruch vom 25. Oktober 2012 sei das Ermessen der Beklagten dahingehend beschränkt, den vereinbarten Punktwert nach Maßgabe der gesetzlichen Gesamtvergütungsbeschränkungen neu zu verhandeln. Dies habe die Beklagte missachtet, indem sie einen „Nullvergleich“ abgeschlossen habe, der allein zu Lasten der ambulant operierenden Chirurgen gegangen sei. Für andere Gebiete, namentlich für psychiatrische und psychotherapeutische Leistungen sei aber Geld vorhanden gewesen. Die auf diesem fehlerhaften Umgang mit dem Schiedsspruch beruhenden Honorarbescheide seien zurückzunehmen. Im Übrigen erhebe die Beklagte doch Rückstellungen in Höhe von 2,65 % des Honorarvolumens, welche genau für solche Zwecke gedacht seien. Darüber hinaus habe die Beklagte lange genug Zeit gehabt, Rückstellungen für eben diese Fälle zu bilden, nachdem seit 2011 klar war, dass im Bereich des ambulanten Operierens eine Nachjustierung erforderlich sein werde. Hierbei sei auch zu beachten, dass den ambulant operierenden Chirurgen jahrelang Hoffnung auf eine Nachvergütung gemacht worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts vom 30. Januar 2019 sowie den Bescheid der Beklagten vom 17. November 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Juni 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag auf Rücknahme der bestandskräftigen Honorarbescheide für die Quartale 1/2007 bis 4/2008 unter Berücksichtigung einer Vergütung in Höhe von weiteren 46.249,05 € für ambulantes Operieren neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Eine Rückstellungspauschale sei in den streitigen Quartalen im Verteilungsmaßstab nicht gegeben gewesen. Auf ein bestimmtes Ergebnis von Honorarvereinbarungen habe der einzelne Vertragsarzt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts keinen Anspruch. Für extrabudgetäre Vergütungen, welche Vertragsärzte begehrten und die letztlich nicht von den Krankenkassen bezahlt würden, sondern aus der Gesamtvergütung zu zahlen seien, seien Rückstellungen durch alle Fachärzte nicht gerechtfertigt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 2. Juni 2021 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten und Unterlagen.