Die Berufung ist zulässig und begründet, sofern damit nun noch die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1.1.2017 bis zum 31.5.2017 geltend gemacht werden.

I. Das Sozialgericht hat die auf die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II gerichtete kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage für die in mit der Berufung angegriffenen Zeitraum vom 1.1.2017 bis zum 31.5.2017 zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid vom 20.2.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.7.2017 ist insoweit rechtswidrig und beschwert die Kläger in ihren Rechten (§ 54 Abs. 2 Satz 1 SGG).

1. Die Kläger zu1) und 2) waren unstreitig grundsätzlich leistungsberechtigt nach § 7 SGB II als Personen, die 1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben, 2. erwerbsfähig sind, 3. hilfebedürftig sind und 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte). Sie vermitteln den Klägern zu 3) bis 5) den Zugang zu SGBII-Leistungen.

2. Die Kläger waren für die Zeit vom 01.01.2017 bis zum 31.05.2017 nicht nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II von dem Leistungsanspruch ausgenommen.

Nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II sind vom Leistungsanspruch ausgenommen 1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, 2. Ausländerinnen und Ausländer, a) die kein Aufenthaltsrecht haben oder b) deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, 3. Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.

Ein Ausschluss für die Kläger folgt insofern insbesondere nicht aus § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II. Das Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum vom 1.1.2017 bis zum 31.5.2017 hat sich nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergeben. Der Kläger zu 2) als (ehemaliger) Arbeitnehmer und seine Familienangehörigen hatte ein Aufenthaltsrecht aus einem fortwirkenden Arbeitnehmerstatus aus der vorherigen Beschäftigung bei der Fa. O Abbruch nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU, so dass das Recht auf Freizügigkeit unberührt geblieben ist.

Gem. § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU bleibt für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige dieses Recht auf Freizügigkeit unberührt bei 1. vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall, 2. unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit, 3. Aufnahme einer Berufsausbildung, wenn zwischen der Ausbildung und der früheren Erwerbstätigkeit ein Zusammenhang besteht; der Zusammenhang ist nicht erforderlich, wenn der Unionsbürger seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren hat. Bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung bleibt das Recht aus Absatz 1 während der Dauer von sechs Monaten unberührt.

Der Kläger zu 2) war ehemaliger Arbeitnehmer (dazu a.), die Agentur für Arbeit hat die unfreiwillige Arbeitslosigkeit bescheinigt (dazu b.) und das Recht auf Freizügigkeit blieb für die Dauer von 6 Monaten nach weniger als einem Jahr Beschäftigung unberührt (dazu c.).

a. Der Kläger zu 2) war im Rahmen seiner Beschäftigung bei der Firma O Abbruch als Arbeitnehmer nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II anzusehen.

Abzustellen ist hierbei auf den unionsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers i.S.v. Art. 45 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Dieser darf nicht eng ausgelegt werden und ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Allein von einer bestimmten geringen Wochen- oder Monatsarbeitszeit oder einem nicht existenzsichernden Lohn kann noch nicht auf eine völlig untergeordnete oder unwesentliche Tätigkeit geschlossen werden (EuGH vom 23.03.1982 - C-53/81; EuGH vom 14.12.1995 - C-444/93). Das wesentliche, anhand objektiver Kriterien zu bestimmende Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Dabei bleiben (nur) Tätigkeiten außer Betracht, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Ob der Betreffende Arbeitnehmer ist, bedarf einer Gesamtbeurteilung, die anhand aller ein Arbeitsverhältnis kennzeichnenden Aspekte zu treffen ist (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, 9.5.2018 - L 19 AS 2370/17 B ER mit Verweis auf BSG, 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R; BVerwG, 19.04.2012 - 1 C 10/11; EuGH, 4.2.2010 C-14/09 - Genc).

Der Senat liegt bei dieser Gesamtbeurteilung zunächst zugrunde, dass der Kläger zu 2) mit dem Zeugen V einen formal wirksamen Arbeitsvertrag geschlossen hat, der eine Arbeitszeit von 10 Stunden pro Woche und ca. 470 € Monatsverdienst und somit eine nicht unwesentliche oder untergeordnete Tätigkeit vorgesehen hat.

Der Arbeitsvertrag ist wirksam geschlossen worden. Die nach dem Insolvenzeröffnungsverfahren zum Az. 64 IN 274/15 festgestellte Zahlungsunfähigkeit des Zeugen V als Inhaber der Firma O steht dem nicht entgegen. So wurde der Arbeitsvertrag bereits am 8.2.2016 unterschrieben. Mit dem anschließenden Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 11.02.2016 im o.g. Insolvenzeröffnungsverfahren ist allein die Aufklärung des Sachverhalts durch den Sachverständigen angeordnet worden. Bei Abschluss des Arbeitsvertrages bestand daher keine Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Insolvenzschuldners. Etwas anderes folgt hierzu nicht aus dem Beschluss vom 24.8.2016, mit dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde. In Hinblick auf das Insolvenzeröffnungsverfahren bestehen daher keine Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des geschlossenen Arbeitsvertrages vom 8.2.2016, so dass dahinstehen kann, ob dem Kläger zu 1) die tatsächliche finanzielle Situation des Zeugen V bekannt war oder nicht.

Auch führt der von der Beklagten angeführte Umstand, dass der Arbeitsvertrag vom 8.2.2016 im Vergleich zu dem früheren Arbeitsvertrag mit der Firma K fast identisch sei, zu keiner anderen Beurteilung. So dürfte die Verwendung von Formularverträgen und Vordrucken bei den Abschluss von Arbeitsverträgen nicht unüblich sein, so dass gerade in ähnlichen Tätigkeitsbereichen entsprechende Formularverträge mit nahezu identischen Textbausteinen üblicherweise verwendet werden. Im Übrigen hat der Zeuge V im Ermittlungsverfahren angegeben, dass er sich eine CD mit Vordrucken für die Arbeitsverträge gekauft habe und niemanden habe, der ihm bei den Arbeitsverträgen helfe. Unabhängig davon erschließt sich nicht, welche weiteren Schlussfolgerungen der Beklagte aus diesem Vortrag ziehen möchte, zumal keine Anhaltspunkte für ein etwaiges "Zusammenwirken" der beiden Arbeitgeber für die "Fingierung" von Arbeitsverhältnissen erkennbar oder vorgetragen worden sind.

Formal wurde das Arbeitsverhältnis zudem bei der zuständigen Krankenkasse gemeldet und dem Kläger entsprechende Lohnabrechnungen ausgestellt. Es erfolgte damit eine - formal - ordnungsgemäße Anmeldung der Tätigkeit, was wiederum für das tatsächliche Bestehen des Arbeitsverhältnisses spricht. Dem Kläger ist es nach Auffassung des Senats nicht vorzuhalten, dass der Arbeitgeber im weiteren Verlauf der ihm obliegenden Pflicht zur tatsächlichen Zahlung bzw. Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nicht nachgekommen ist, zumal es sich hierbei um eine originäre Pflicht des Arbeitgebers handelt, die von Seiten des Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres kontrolliert werden kann. Die Verletzung der Pflichten des Arbeitgebers hat in der Konsequenz auch zur Einleitung des Insolvenzeröffnungsverfahrens beim Amtsgericht Duisburg und des Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Duisburg gegen den ehemaligen Arbeitgeber geführt, so dass sich auch hieraus keine Anhaltspunkte für ein "fiktives" Arbeitsverhältnis ergeben. Auch wenn der Beklagte in diesem Zusammenhang zutreffend auf gewisse Unregelmäßigkeiten in den Lohnabrechnungen in Hinblick auf die Steuerklasse, den Kinderfreibetrag und die Summierung der Jahresverdienste verweist, sind diese Mängel bei den Abrechnungen nach Auffassung des Senats offenbar auf die unzureichende Buchführung des Zeugen V zurückzuführen. So erfolgte zumindest für die Zeit von Februar bis April 2016 noch eine korrekte Summierung der Monatseinkommen in der Jahresübersicht. Korrespondierend damit hat der Zeuge im Rahmen des Strafverfahrens angegeben, dass die Lohnabrechnungen "früher" ein Steuerberater gemacht habe und er diese seit März 2016 selbst mache. Es erscheint daher zumindest fraglich, ob dem in Abrechnungsfragen nicht erfahrenen Kläger zu 2) diese Fehler in den Verdienstbescheinigungen tatsächlich aufgefallen und vorzuhalten sind. Jedenfalls lässt sich nach Auffassung des Senats hieraus allein gerade in Hinblick auf im Ermittlungsverfahren erkennbar unzureichende Buchführung des Zeugen V nicht der Rückschluss auf ein fingiertes Arbeitsverhältnis des Klägers zu 2) ziehen.

Vor diesem Hintergrund führt auch der Umstand, dass der genaue Umfang der vom Kläger geleisteten Arbeiten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht im Einzelnen nachvollzogen werden kann, in diesem Einzelfall nicht zu einer anderen Beurteilung. So hat der Zeuge C angegeben, dass er "nicht sehr lange" mit dem Kläger zusammengearbeitet habe und diese auch nur immer "ein paar Stunden" gekommen sei. Der Zeuge A M hat angegeben, erst ab Mai/Juni 2016 bei der Firma O gearbeitet zu haben. Jedoch haben sowohl die Zeugen V, C und A M übereinstimmend angegeben, dass der Kläger im Jahr 2016 für die Firma O Abbruch tatsächlich tätig gewesen ist. Eine Arbeitstätigkeit ist somit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgenommen worden, was bei Annahme eines fingierten Arbeitsverhältnisses wohl nicht zu erwarten gewesen wäre. Sofern das Sozialgericht in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass auch die Art und Weise der Bezahlung des Klägers unklar bleibe, da dieser der einzige Arbeitnehmer gewesen sei, der immer Bargeld bekommen habe, ergibt sich dies so nicht aus den vorliegenden Zeugenaussage. Vielmehr hat der Zeugen V ausgeführt, dass er seine Mitarbeiter meistens einmal im Monat bezahlt habe, wenn er Geld von seinen Auftraggebern bekommen habe. Auch habe er gerade kein Geld überwiesen, weil er bereits so oft auf Geld angesprochen worden sei, das er im Vorhinein bereits vollständig bezahlt habe. Wenn ihn jemand zu ihm gekommen sei und Geld habe wollen, habe er sich oft Geld von seinem Cousin geliehen und dieses dann dem Arbeitnehmer gegeben. Dem Kläger habe er nur Geld gegeben, wenn er in Geldnot gewesen sei und dieses gebraucht habe. Auf diese Weise hat der Zeuge in Übereinstimmung mit dem Kläger und dem Zeugen A M aber bestätigt, dass die Lohnzahlung in bar erfolgt ist. In diesem Sinne hat der Zeuge V auch im Ermittlungsverfahren gegenüber den Zollbeamten angegeben, dass er die Arbeitnehmer in bar bezahlt habe und er selbst ebenfalls in bar von seinen Auftraggebern - wie durch den Zeugen Z bestätigt - bezahlt werde. Die Aussage des Zeugen C, wonach er seinen Lohn überwiesen bekommen habe und nie gesehen habe, dass der Zeuge V den Arbeitern Geld gegeben habe, ist insofern unergiebig. Denn hieraus kann schon nicht auf die Zahlungsmodalitäten zwischen dem Kläger und dem Zeugen V ein Rückschluss gezogen werden. Der Umstand, dass der Zeuge während des Baustellenbetriebs nie gesehen hat, dass dem Kläger Geld in bar gegeben worden ist, lässt jedenfalls nicht die Schlussfolgerung zu, dass eine Barzahlung nie erfolgt ist. Dies gilt umso mehr, als dass der Zeuge V als Arbeitgeber die tatsächlich erfolgte Zahlungen in bar ausdrücklich bestätigt hat.

Auch sofern Zeuge Z als Vorabeiter eines Auftraggebers der Firma O Abbruch ausgeführt hat, dass der letzte Auftrag im April 2016 erteilt worden ist, berührt dies schon nicht unmittelbar das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Zeugen V.

Der Kläger hat darüber hinaus im Juni 2017 eine neue Beschäftigung als Leergutsortierer bei einem Getränkemarkt aufgenommen, was ebenfalls dafür spricht, dass der Kläger zu 2) tatsächlich an der Aufnahme einer Tätigkeit interessiert gewesen ist und es nicht allein um die Bewilligung der Leistungen nach dem SGB II gegangen ist bzw. ein Arbeitsverhältnis im Vorfeld fingiert werden sollte. Auch das ermittelnde Hauptzollamt hatte dem Beklagten im Rahmen des Ermittlungsverfahrens hierzu am 8.7.2019 mitgeteilt, dass auch von dort aus davon ausgegangen werden muss, dass "Herr M auch bei O Abbruch gearbeitet habe. Dass er zeitweise nicht zu Sozialversicherung angemeldet war, konnte er nicht wissen." Der Verdacht, dass hier ein fingiertes Beschäftigungsverhältnis vorliegt, könne nicht nachgewiesen werden. Im weiteren Verlauf wurde das Verfahren 145 Js 282/19 durch Verfügung der Staatsanwaltschaft Duisburg gem. § 154 StPO, d.h. aufgrund einer Teileinstellung bei mehreren Taten, eingestellt. Eine Beurteilung ist der Form, dass keine Arbeitsverträge geschlossen worden sind, aus denen die Verpflichtung zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträge bzw. die Zahlung von Arbeitsentgelt folgt, ist somit auch im Strafverfahren nicht getroffen worden.

Der der Senat geht somit in Übereinstimmung mit den Ergebnisses im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren - ebenso wie auch der Beklagte noch im Bewilligungsbescheid vom 15.9.2016 für die Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1.1.2016 bis zum 31.12.2016 - von dem Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses aus. In der Gesamtbeurteilung aller ein Arbeitsverhältnis kennzeichnenden Aspekte hat in diesem Einzelfall zusammenfassend ein wirksames Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Zeugen V bestanden. Sowohl die arbeitsrechtlichen Vereinbarungen und die erfolgten Anmeldungen zur Sozialversicherung als auch die erfolgten Angaben zur tatsächlich erfolgten Tätigkeit und der tatsächlich erfolgten Bezahlung sprechen in der Gesamtschau nach Auffassung des Senates für ein hier bestehendes Arbeitsverhältnis.

b. Die Bundesagentur für Arbeit hat am 24.1.2017 eine unfreiwillige Arbeitslosigkeit bestätigt (vgl. hierzu auch LSG NRW, Beschluss vom 10.03.2021, L 21 AS 1748/20 B).

c. Unstreitig hat der Kläger zu 2) bzw. die Kläger in dem hier streitigen Zeitraum keine Beschäftigung mehr ausgeübt. Da es sich bei der Tätigkeit des Klägers zu 2) bei der Firma O Abbruch um eine Arbeitnehmertätigkeit gehandelt hat von unter einem Jahr, hat der Status als Arbeitnehmer für die Dauer von sechs Monaten, d.h. bis zum 31.05.2017 nach Beendigung der Beschäftigung zum 30.11.2016, nachgewirkt.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt insbesondere das teilweise Unterliegen der Kläger im Klageverfahren in Bezug auf den zunächst noch geltend gemachten Leistungszeitraum vom 1.6.2017 bis zum 16.6.2017.

III. Gründe, im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.